Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/6395 K.2016/4332

Vek. Av. ...

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili ...gelmiş, karşı tarafa tebligat yapılamadığı gibi davalı vekilinin duruşma talebinden ve duruşma vekalet ücretinden feragat etmesi üzerine dosya evrak üzerinden incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle davacının davalıdan alacaklı olduğunu, bu konuda yapılan icra takibine davalının haksız olarak itirazda bulunması üzerine takibin durduğunu, davalının ... takip dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, derdestlik itirazında bulunduklarını, dava konusu alacağın kabulü anlamına gelmemek şartıyla alacağın talebi için zamanaşımı süresinin geçmiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin şekil şartının yerine getirilmemiş olduğunu, bu nedenle sözleşmenin tamamının butlan ile hükümsüz olduğunu, sözleşmede ifa edilen yükümlülükler bağlamında davacı şirketten beklenen hizmeti almadıklarını, ödemezlik def'inin söz konusu olduğunu, davacının herhangi bir taşınmazın satışına aracılık etmeyerek tellalliye ücretine hak kazanmadığını savunarak, öncelikle davanın usulden reddine, mümkün değilse esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle davacının davalıdan faturaya dayalı olarak alacaklı olduğu, davalı tarafın yargılama sırasında yaptığı itirazlarının yerinde olmadığı, davalı tarafın defterlerini ibrazdan kaçındığı, böylelikle HMK'nın 222/5. maddesi gereği karşı tarafın iddiasını mevcut delillere göre ispat etmiş sayılabileceği gibi, davacı vekilinin yaptığı yemin teklifine de davalının uymayarak yemin icrasından kaçındığı,

HMK'nın 229/1. maddesi gereği davalının yemini eda etmekten kaçınması nedeniyle yemin konusu vakıaları ikrar etmiş olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazının kısmen iptaline, takibin 45.337,00 TL üzerinden devamına, asıl alacak olan 45.337,00 TL'nin takdiren %40'ı oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

../.. S.2.

1-Mahkeme tarafından davacı tarafın ticari defterleri üzerinden yaptırılan incelemede ödenen 20.000,00 TL'lik bedelin düşülmesinden sonra 40.337,27 TL alacak gösterildiği, defterlerin usule uygun tutulmamasının bu kayıtların davacı taraf aleyhine delil olma özelliğini kaybettirmeyeceği dikkate alındığında, ayrıca davacı tarafından yöneltilen yeminin, davalı tarafın iş bu yemin metnini de kabul etmemesi karşısında, yöneltilen yemini kabul etmediği şeklinde yorumlanarak yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

-GEREKÇEYE KARŞI OY YAZISI-

Dava İİK'nın 67. maddesinde düzenlenen faturaya dayalı takibe vaki itirazın iptali davasıdır. Bu davada davacı alacaklı olduğunu ispatla yükümlüdür.

Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir. Davacı taraf, davalının defterlerini ibraz edip etmeyeceğini ve ibraz edilmemesi halinde mahkemenin kendi beyanlarını kabul edip etmeyeceğini (HMK.m.220/3-son cümle) yargılama aşamasında bilmediği için öncelikle davalının defterlerinin ibrazını talep etmiş ayrıca yemin teklifinde de bulunmuştur.Davacının bu şekilde yemin teklifinde bulunması “davalının ticari defterlerine dayanma” talebinden vazgeçtiği anlamına gelmez.

Yeminin konusu olamayacak vakıalar HMK'nın 226. maddesinde sayılmıştır. Sayılan hususlarda yemin teklif edilemez. Davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar yeminin konusunu oluşturur.(HMK. m. 225) Davacı tarafın hazırladığı yemin metninin yukarıdaki ilkeye uygun olarak mahkeme hakimince yeniden düzenlenerek davalıya yöneltmesi gerekirken bundan kaçınarak davacının yemin metnini aynen davalıya yöneltmesi ve davalının “yemin metninin Kanuna aykırılığını” ileri sürerek yemin etmemesini “yeminden kaçınma” olarak nitelendirerek davanın kabulüne karar vermesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de; ticari defterler belge kavramına dahil olduğundan, ticari defterlerin davanın ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği taktirde ticari defterlerin ibrazı için davalıya kesin bir süre vermeli, ticari defterlerin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, defterlerin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilmeli, ticari defterleri ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede ibraz etmez ve aynı sürede,

delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da ticari defterlerin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmemesi halinde; mahkeme, duruma göre ticari defterlerin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.(HMK.m.220)

Dolayısıyla; mahkeme, defterlerin ibrazı için davalı tarafa meşruhatlı - ihtarlı davetiye ile kesin süre vermeli; davalı taraf, defterlerin elinde bulunmadığını bildirirse yemin teklif etmelidir. Davalı taraf, kendisine verilen sürede defterleri ibraz etmez veya delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse; mahkeme, duruma göre ticari defterin içeriği konusunda davacı tarafın beyanını kabul edebilir. Somut olayda, davacı taraf davalının ticari defterlerinin incelenmesini ısrarla talep etmesine rağmen mahkeme yukarıda izah edilen prosedürü davalı tarafa uygulamadan davacı tarafın alacakla ilgili beyanını doğru kabul ederek hüküm kurması doğru olmamıştır.

Bu gerekçelerle kararın BOZULMASI gerekirken, Sayın çoğunluğun açıkladığı gerekçe ile kararın bozulmasına karşıyım.