Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/8744 K.2018/4014

Taraflar arasındaki asıl dava tazminat, birleşen dava tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, davacı arsa sahibi ile dava dışı ilk yüklenici arasında 02.12.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, akabinde bu sözleşmenin tadiline ilişkin bir sözleşme daha tanzim edildiğini ancak ilk yüklenicinin davacının bilgisi dışında sözleşmeyi işbu davanın davalısı kooperatife devrettiğini, davacının uzun zaman sonra devri öğrenmesi neticesinde davalı ile 07.12.2000 tarihli ek sözleşme ile 01.06.2001 tarihli tadil sözleşmesi imzaladığını ancak davalı yüklenicinin bu sözleşmelerde verilen süre içerisinde edimini yerine getiremediğini, inşaatta eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu,

teslimde gecikme nedeniyle kira tazminatı ve sözleşmeye dayalı cezai şart alacağı bulunduğunu ileri sürerek, oluşan eksik ve ayıplı imalat bedeli ile kira tazminatı ve cezai şart bedellerinin davalıdan tahsilini, eksik inşaatın tamamlanması için davacıya nama ifaya izin verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, asıl davanın reddini istemiş, birleşen dava ile, müvekkilinin ödenimlerini yerine getirdiğini ancak arsa sahıbinin ferağa yanaşmadığını ileri sürerek, davaya konu parsel üzerinde arsa sahibine ait A-B bloktaki 12 daire ile J-K bloktaki 16 daire haricindeki dairelerin müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca inşaatın % 92 oranında tamamlandığı, sözleşme gereği yapılacak inşaatın iskan ruhsatı alınma suretiyle teslimi gerektiği ve dava tarihi itibarı ile de iskan ruhsatının alınmamış olduğu, bu bağlamda sözleşmeye uygun bir teslimin yapılmış olduğundan bahsedilemeyeceği, sözleşme konusu inşaatta eksik işler bırakıldığı,

bir kısım işlerin sözleşmeye uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından nama ifaya izin talebinin kabulü gerektiği ayrıca, hazırlanan raporlarda belirtilen eksik işler bedeli ile müteahhitlik ücretinin talep durumu da dikkate alınarak davalıdan tahsili gerektiği, davacıya düşen bağımsız bölümlerin ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin teslim alınmış olması dikkate alınarak gecikmeden kaynaklı cezai şart ve kira bedeli talebinin ise reddi gerektiği, inşaattaki eksik ve hatalı işlerin nama ifa yoluyla arsa sahibi tarafından giderilmesine karar verilmesi dikkate alındığında inşaatın tamamlanmasından söz edilemeyeceği,

bu durumda yüklenicinin kendisine verilmeyen bölümlerin tescilini talep edemeyeceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile imalatların projeye ve imara uygun hale getirilmesi ve eksik bırakılan işlerin tamamlanması için davacı tarafa nama ifaya izin verilmesine, 88.740,59 TL nin

17/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile, 22.184,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı vekili, asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-a. Asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı, eksik ve ayıplı iş bedelinin, kira kaybının ve cezai şartın tahsili ile nama ifaya izin verilmesine istemine ilişkindir.

Dosya kapsamında, taraflar arasında imzalanan 07.12.2000 tarihli ek sözleşmede hüküm altına alınan cezai şartın, kira kaybı alacağı mahiyetinde olduğu, bunun haricinde sözleşmede belirlenmiş bir cezai şart bulunmadığı, kaldı ki bulunsaydı bile iki cezai şartın ayrı ayrı tahsil edileceklerine dair hüküm konulmamış olması nedeniyle ancak cezai şartı aşan kira tazminatı bedeline hükmedilebileceği anlaşılmış olup, kira kaybı bir tazminat olduğundan ve talep edilmesi için teslimde ihtirazi kayıt koymaya gerek bulunmadığından, teslimde temerrüt oluştuğu gerekçesiyle, teslim tarihine kadar belirlenecek cezai şart miktarının hüküm altına alınması gerekirken, bu istemin reddi doğru olmamıştır.

2-b. Asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. İstemin hukuki dayanağını 818 sayılı BK'nın 97. maddesi oluşturmaktadır. Sözü edilen maddeye göre bir şeyin yapılmasına müteallik borç, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir.

Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüde düşmesi ve borcun “yapma borcu"na ilişkin bulunması gerekir.

Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ve giderilmesi masraflarını, imalatın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir.

Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Bu durumda mahkemece; infazda tereddüde mahal bırakmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmek veya bu nitelikte olduğu denetim sonucu anlaşılacak bilirkişi raporunu kararın eki yapmak suretiyle, infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının gösterilmesi gerekirken, HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olarak,

infazda tereddüte yer verecek şekilde genel ifadelerle nama ifaya izin verilmesi ve bu hususta hüküm altına alınan bedele faiz yürütülmesi ayrıca nama ifaya izin için belirlenen bedelden ayrı olarak eksik ve ayıplı imalat bedeline hükmedilmesi doğru olmamıştır.

3-Asıl davaya ilişkin bozma nedenine göre, birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.