Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/1236 K.2018/2549

..... Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili...... gelmiş, tebligata rağmen diğer taraftan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar vekili, müvekkillerinin murisi ile dava dışı yüklenici ......arasında 15.06.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, dava dışı yüklenicinin sözleşmeyi davalıya devir ve temlik ettiğini, inşaat ruhsatı alındığı tarihten itibaren 18 aylık teslim süresinin ihlal edildiğini, inşaatın projesine uygun olarak tamamlanmamış olup, 4 adet dairenin zamanında müvekkillerine teslim edilmediğini ileri sürerek, sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davacı vekili, dava konusu taşınmazın davalı tarafça bazı eksiklikler olmakla birlikte teslim alınmış olup halihazırda kullanılmakta olduğunu, fiilen kullanımın tespiti halinde teslim şartının gerçekleştiğinin kabulünün gerektiğini, inşaatın projesine uygun olarak yapıldığını, taraflarca kararlaştırılan 14 adet dairenin imar uygulaması nedeniyle 10 daire olarak tamamlanabildiğini, bu durumda denkleştirme kuralı uyarınca arsa sahiplerine verilmesi gereken daire sayısının 3 adet olacağını,

müvekkilinin sözleşme hükümlerini yerine getirmesine rağmen davalı tarafın müvekkiline isabet edecek 7 adet bağımsız bölümün tapuda ferağını vermediğini ileri sürerek, 7 adet bağımsız bölümün davalı arsa sahibi adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde şimdilik 20.000 TL bedelin davalıdan tahsilini talep ve karşı dava etmiş, yargılamanın devamı sırasında 02.09.2015 tarihli dilekçe ile 33.600 TL eksik imalat bedeli ödemesini kabul ederek 3 adet dairenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmenin 8. maddesinde bağımsız bölümlerin hangi aşamada yükleniciye devredileceği hususunun düzenlendiği, 08.05.2014 tarihli rapora göre yüklenicinin kabul edilebilir bir inşaatı tamamlamış olduğu, bu nedenle asıl davadaki sözleşmenin fesih talebinin yerinde olmadığı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede 14 adet dairenin yapılması öngörülmekle değişen imar durumu uygulanması nedeniyle ancak 10 daireli bir inşaatın yapılabileceğinin tespit edildiği ve inşaatın da buna göre yapıldığı,

bu nedenle arsa sahibine paylaştırmada 4 adet değil, 3 adet bağımsız bölüm verilmesi gerektiği, inşaat seviyesinin %90 olup, tespit edilen 33.600 TL eksik iş bedelinin yasal faizi ile birlikte davalı yüklenici tarafından karşılanması halinde yükleniciye verilmesi gereken taşınmazların arsa sahibi adına olan tapu kayıtlarının iptallerinin gerektiği gerekçesiyle, karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.

.../...

S.2.

Kararı, asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Karşı davada davalılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince; a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, karşı davada davalılar vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b)Dosyaya ibraz olunan 29.07.2013 tarihli bilirkişi raporunda; projede asansör yer almasına rağmen yapılmadığından projeye aykırılık tespit edildiği, ancak dosyaya sunulan 02.01.2014 tarihli ek raporda ise dava konusu binanın H=irtifa bakımından projeye uygun olarak yapılmış olduğu sadece binanın çatı yapımının projeye uygun olmadığının belirlendiği, bu nedenle binadaki projeye aykırılıkları tespit eden raporlar arasında çelişki bulunduğu, sözleşmede iskan masraflarının yükleniciye ait olduğu kararlaştırıldığı halde bilirkişi tarafından iskan ruhsatı masraflarının da hesaplanarak eksik iş bedeline dahil edilmediği,

dolayısıyla hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik, yetersiz ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşıldığından, mahkemece yeni bilirkişi heyetinden tekrar rapor alınmak suretiyle önceki raporlar arasındaki çelişkinin giderilerek, varsa projeye aykırı hususlar tek tek tespit edilerek projeye aykırılıktan dolayı oluşan eksik iş bedeli ile değer kaybının hesaplanıp, iskan masrafları da dahil edilerek, ayrıca .......

1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/213 Esas, 2010/180 sayılı kararı ile hüküm altına alınan kira tazminatından oluşan arsa sahibi alacağının da yüklenici tarafından ödenip ödenmediği taraflardan sorularak ödenmemiş ise, ödenmesi kaydıyla mahkemece şimdiki gibi birlikte ifa kuralı gereği hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.