Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.12.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Dava konusu uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında sözleşmede belirtilen paylaşım oranı ve arsa hissesine göre bağımsız bölümlerin verilmemiş olması nedeniyle uğranılan zararın yüklenici ile birlikte paylaşımdan dolayı haksız zenginleşen diğer davalı arsa sahibinden müteselsilen tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece sözleşmenin devam ettiği dolayısıyla davacının bir zararından bahsedilemeyeceği davacının zararının ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmesi ve sözleşmenin tasfiyesi aşamasında değerlendirileceği gerekçesiye davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafın tazminat isteminin dayanağı taraflar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 1. maddesinde kararlaştırıldığı üzere davacının arsa payına karşılık 577.80 m² diğer davalı ...'un 336.32 m² arsa payı bulunduğu diğer davalı ...'a (A) bloktan 3 nolu dükkanın verileceği, davacının ise (A) blok 1 nolu dükkanın verileceği kalan dükkan alacağı için 2 numaralı dükkandan hisse verileceği davacıya (A) bloktan dükkan verilmediği (B) bloktan eksik verildiği (B1) blokun ise hiç yapılmadığı,
(A) bloktaki 3 dükkanın ise davalı ...'un vekaleti kötüye kullanması sonucu 20 ve 21 nolu 2 dükkanın dava dışı ...'a devredildiği vekalet verilen davacı ...'un vekaleti kötüye kullandığı, davacı zararına olacak şekilde (A) bloktaki 2 dükkanı dava dışı ...'a devrettiği, kendisinin de arsa payından daha fazla miktarda pay almak suretiyle davacı zararına sebepsiz zenginleştiği gerekçesine dayanılmıştır.
Mahkeme yargılama aşamasında 28.03.2014 tarihli ve 14.01.2015 tarihli iki ayrı rapor almasına ve raporlar arasında bağdaştırılması mümkün olmayan açık çelişkiler bulunmasına rağmen raporlar arasındaki çelişkinin giderilmeksizin bilirkişi raporlarını yok sayarak karar vermiştir.
Öncelikle HMK'nın 266. maddesi gereğince çözümü huku dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim bilirkişiye başvurduktan sonra bilirkişi raporunu yok saymak suretiyle ve HMK'nın 281. maddesi gereğince bilirkiyi raporları arasındaki çelişki raporlardaki eksiklik veya belirsizlikleri gidermeden karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır.
Diğer yandan mahkemece, davacının paylaşım oranı ve arsa hissesine göre tapu miktarının adına kayıtlı olduğu davacı tarafın zararının giderildiği gerekçesine yer verilmiş ise de her iki bilirkişi raporunda da davacının zararının karşılanmadığı tapudaki hissesine ve paylaşım oranına göre davacıya sözleşme gereği (A) bloktan verilmesi gereken ve daha değerli olan dükkanın hiç verilmediği, (B) bloktan paylaşım oranı ve hisseye uygun miktarda dükkan verilmediği bilirkişi raporlarında tespit edilmesine ve zarar tutarı belirlenmesine rağmen mahkemenin zararın karşılandığına ilişkin gerekçesi dosya içeriğine açıkça aykırıdır.
Kaldı ki kabule göre; davadan sonra devir alınan dükkanın davacı zararını karşılamadığı bilirkişi raporu ile tespit edilmesine rağmen karşılanmış olması halinde dahi davanın davadan sonraki devirle dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekirken, davanın reddine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Ayrıca (B1) blok inşaatının hiç yapılmadığı ve ruhsatının hükümsüz hale geldiği gözönünde bulundurulmamıştır.
Bu nedenlerle eksik inceleme yapılarak hüküm verilmesi raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmemiş olması nedeniyle öncelikle kararın bu gerekçelerle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemenin kabulüne göre de sözleşmenin feshedilmediği zararın fesih ve tasfiye aşamasında değerlendirileceği gerekçesi Dairemizin çoğunluğu tarafından yerinde görülmüş ise de davacı sadece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yükleniciye karşı dava
açmamış aynı zamanda vekalet görevini kötüye kullandığı daha değerli dükkanları kendi lehine tescil ettirerek 3. kişilere sattığı yine vekalet görevini kötüye kullanarak sözleşmedeki paylaşım oranı ve arsa hissesine göre daha fazla hisse ve bağımsız bölüm alarak dükkan alması nedeniyle sebepsiz zenginleştiği gerekçesiyle davalı ...'dan sözleşmeden bağımsız olarak taleplerde bulunmasına karşılık sözleşmenin feshedilmediği gerekçesiyle zararın doğmadığının kabulü yasa hükümlerine açık aykırılık oluşturmaktadır. Zira davacı davalı ... yönünden ileri sürdüğü talepler bakımından (vekalet görevini kötüye kullanması ve sebepsiz zenginleşme) genel hükümlere dayalı olarak talepte bulunmuştur. Bu taleplerinin incelenerek taraf delillerinin toplanması gerekmektedir.
Diğer yandan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 96. maddesi ile aynı yönde düzenleme içeren 6098 Sayılı TBK'nın 125/1. maddesi gereğince sözleşmedeki edimini yerine getirmeyen borçludan sözleşmenin feshi talep edilmeksizin borcun ifası ve tazminat isteme hakkı bulunmaktadır. Bu tazminat istemi sözleşmenin feshi gerekmeksizin talep edilebilecek sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden eksik ve/veya kötü ifadan kaynaklanan olumlu zarardır.
Davacı sözleşmedeki paylaşım ve hisse oranlarına göre sözleşme gereği hakettiği bağımsız bölümlerin sözleşmede belirlenen sürede kendisine verilmediği bu nedenle zarara uğradığını iddia ettiğine göre bu talebinin de incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın tümden reddine ilişkin mahkeme kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.