Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/2575 K.2016/3673

Vek. Av. ...

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı, birleşen davada davalı vekili, müvekkili ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşemesi imzalandığını, davalının sözleşeme gereğince belirlenen sürede inşaatı bitirememesi nedeniyle 30.000 Dolar cezai şart bedeli ödemesi gerektiği, ayrıca davalının ödemesi gereken emlak vergisi için 12.163,00 TL ödeme yaptığını, bu bedellerin ve işlemiş faizlerinin tahsili için başlatılan takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini istemiştir.

Birleşen davada davalı, asıl davada davacı vekili; asıl davanın reddini, kabul edilmezse davacıdan alacakları olan fazla imalat bedelinin davacı alacağından mahsubu veya takas edilmesini, birleşen davada; sözleşmede olmamsına rağmen birleşn davada davalı dairelerine fazladan 60.000,00 TL'lik imalat yapıldığını, bu bedelin'nin tahsili için başlatılan takibe birleşen davada davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; asıl dava yönünden; davalının süresinde inşaatı tamamlayamadığı bu nedenle sözleşemde belirtilen 30.000 $ cezai şart bedelini ve davalının daha önce temerrüde düşürülmüş olması nedeniyle 3.963,29 $ cezai şartın işlemiş fazini davacıya ödemesi gerektiği, ayrıca sözleşme gereğince davalının ödemesi gereken vergi ödemesi nedeniyle davacının 12.163,29 TL alacağı olduğu gerekçesi ile takibin bu miktarlar yönünden devamına, takas definin kanuni şartları taşımaması nedeniyle reddine, birleşen dava yönünden; birleşen davacının, davalı dairelerine fazladan 49.316 TL'lik imalat yaptığının anlaşıldığı gerekçesiyle, takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Asıl davada hüküm altına alınan icra inkar tazminatının, itirazın iptaline karar verilen icra takibi miktarının tümü üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır. Oysa anılan bedelin içerisinde işlemiş faiz de bulunmakta olup ....'nun 04.06.2003 tarih ve ..... sayılı emsal kararlarında ifade edildiği üzere icra inkar tazminatı hesabında asıl alacağın esas alınması gerekir.

../..

S.2.

Birleşen davada ise; icra takibine konu fazla imalat bedeli konusunda arsa sahibince bu gibi talepler nedeniyle tarafların birbirini ibra ettiği ileri sürülmüş, bu doğrultuda ....'nin 31.08.2006 tarih ve 21665 yevmiye numarası ile düzenlenen düzenleme şeklindeki fesihname ile önceki sözleşmeler nedeniyle tarafların birbirini ibranın kararlaştırıldığı görülmüştür. Aynı gün ve takip eden yevmiye numarası ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ise sözleşme konusu binalardan B blokun yapı kullanma izin belgesi hariç fiziken tamamlandığı belirtilmiştir. Bu durumda anılan tarihte fiziki durumu itibari ile B blok yönünden fazla imalat bulunduğundan bahsedilemeyeceğinden birleşen davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmmaıştır.

Kabule göre de; birleşen davada hüküm altına alınan fazla imalat bedeli hesaplanırken bilirkişi raporunda belirlenen fazla imalat bedelinin sadece arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yapılıp yapılmadığı denetlenmeden ve sözleşme dışı işlerin sadece arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yapılması halinde talep edilebileceği gözden kaçırılarak hükme varılması da yerinde görülmemiştir.

İzah edilen sebeplerle hüküm bozulmalıdır.