Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/3271 K.2016/3451

MAHKEMESİ Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı şirket vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan 28.12.2011 tarihli hizmet alım sözleşmesi gereğince 01.01.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında 105 işçinin çalıştırıldığını, temin edilen personelin işin yürütümü esnasında yıllık izinlerini kullanmalarından dolayı müvekkili şirketin hak edişlerinden davalı firma tarafından haksız şekilde kesintilerin yapıldığını, toplam 515 gün olarak kullanılan yıllık izin karşılığında 28.422,85 TL kesintinin gerçekleştirildiğini, bahse konu olan hizmet alım sözleşmesinde;

temin edilen işçilerin kullanacağı yıllık izinlerin hak edişlerden kesinti konusu yapılacağına ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığını, kanunun emredici hükümleri ile kamu ihale kurulu kararları ve kamu ihale genel tebliği incelendiğinde hak edişlerden yapılan kesintilerin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili şirket hak edişlerinden hukuka aykırı olarak kesilen toplam 28.422,85 TL'nin kesintinin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı şirketten tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yıllık izin haklarının kullanılıp kullanılmadığını gözetmenin idarenin yükümünde olmakla birlikte bu görev yerine getirilirken müvekkili firmanın işçi istihdam etmediğini, işçinin hizmetini yükleniciden satın aldığı hususunun göz önünde bulundurulması gerektiğini, işçinin İş Kanunu'ndan doğan izin ve diğer haklarından kaynaklanan mali külfetin tamamının yüklenicinin görev ve sorumluluğunda olduğunu, hizmet ihalesi kapsamında personelin istihdamını yüklenicinin sağladığını, izin sebebiyle çalışmayan personele çalışmış gibi ücret ödenmesi halinde 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi karşısında müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet vereceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine yıllık izin kullanan işçinin yerine temin vazifesi yükünün öngörülmemesi, kamu ihale genel tebliğinde yer alan izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceği hükmü, alt işveren tarafından anayasal dinlenme hakkını temin vazifesini yerine getirmesi karşısında cezalandırılmaması gerektiği, ayrıca izinlerin kullandırılmasından dolayı davalının bir zararının da bulunmadığı,

davacı şirketin davalıya temin ettiği 105 işçinin yıllık izin kullanımından dolayı davacının hakedişlerinden işçilerin yıllık izin bedellerinin kesilmesinin usulsüz olduğu, davalı tarafın temerüde düşürülmediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile 28.422,85 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı şirketten tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak davacı hak edişlerinden yıllık izin karşılığı kesilen miktarın istirdadı istemine ilişkindir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 bendinde, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverinin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." hükmüne yer verilmiştir.

Davalı asıl işverenin davacı yüklenicinin işçilerine karşı yıllık izin ücretinden sorumluluğu, anılan yasa maddesine göre işçilere karşı olan bir sorumluluk olup, davacı taşeron ile davalı asıl işveren arasındaki birbirlerine karşı olan sorumluluğu içermeyen anılan düzenlemenin dava konusu olaya uygulanması mümkün değildir. Bu durumda uyuşmazlığın, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinde işin tanımı yapılmış olup, "Sözleşme konusu iş. 105 kişi ile Güvenlik Hizmet Alım işidir. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir." düzenlemesine yer verilmiştir. Sözleşme bedeline dahil olan giderler başlıklı 7. maddesi ise.

"Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin başta sözleşme damga vergisi olmak üzere her türlü vergi (KDV hariç), resim ve harç gideri, Kamu İhale Kurumu payı, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası giderleri, yüklenicinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştıracağı ihale konusu işe ilişkin personeline 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47. maddesine göre hesaplanarak ödenecek ücret gideri, yüklenici personelin iş kıyafeti giderleri, İdari Şartname'nin 25. maddesi gereğince verilecek yemek ve yol bedelleri ile aynı maddede belirtilen personel ücretleri sözleşme bedeline dahildir.

İlgili mevzuat uyarıca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp, idare tarafından yükleniciye ödenecektir." hükmünü içermektedir.... genel esaslar başlıklı D maddesinin 1. bendi, " Toplam 105 personel, silahsız çalışma izin belgeli", 13. bendi '' Yüklenici, her ayın sonunda personelin çalışmalarına dair aylık puantaj, icmal tablosu, günlük puantajları, bordroları ve eklerini düzenleyerek takip edilen ayın ilk haftası içinde İdare'ye sunar ve geçici hak ediş ile puantajlar, bordro ve eklerin uygun görülmesi halinde kesinlik kazanır.

Yüklenici çalıştırdığı işçilere 4857 sayılı İş Kanunundan kaynaklanacak her türlü özlük haklarının, gününde ve zamanında ödemek ve/veya yerine getirmekle yükümlüdür'' , denetim başlıklı G maddesinin 3/7. bendi '' Teknik şartnamede D-1 de belirtilen kadroların eksik olması durumunda işe gelmeyen her işçi için yüklenicinin istihkakından, işe gelmedi gün sayısı kadar günlük yevmiyesi kesilir '' hükümleri içermektedir.

İdari Şartname'nin 25. maddesi de taraflar arasındaki sözleşmenin bu hükümlerine paralel düzenlemeler içermektedir.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşmenin ekini oluşturan şartnamelerde yıllık izin ücretinin ihale bedeli kapsamı dışında olduğuna dair, diğer bir deyişle yüklenicinin yıllık izin kullandırdığı işçileri yönünden de ihale konusu bedele hak kazanacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, aksine, yüklenici firmanın, personelin günlük

dinlenmelerini, hafta tatillerini ve yıllık izinlerini İş Kanunu'na uygun şekilde kullandıracağı; bu kullanım esnasında, davalı şirketin belirlediği ve davacının çalıştıracağını taahhüt ettiği fiili personel sayısının altına düşmeyeceği düzenlemeleri karşısında, davacı yüklenicinin ihale konusu iş süresince işçilerine kullandırdığı toplam 515 gün yıllık izin için işçilere ödediği bedeli, davalı şirketten isteyemeyeceği, diğer anlatımla davalının yaptığı kesintinin iadesini isteme hakkının bulunmadığı,

davalı tarafça yapılan hakediş kesintisinin haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine yıllık izin kullanan işçinin yerine temin vazifesi yükünün öngörülmemesi ve kamu ihale genel tebliğinde yer alan izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceği hükmü gerekçe gösterilerek, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.