Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/4397 K.2017/657

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabülüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar ...Mirasçıları ve ... mirasçıları vekilince duruşmalı, diğer davalılar vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar ...mirasçıları vekili avukat ... ile davacı şirket temsilcisi ... ve şirket vekili avukat ... gelmiş, diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, davalı arsa sahiplerince işin süresinde ifa edilmediğinden bahisle açılan dava sonucunda feshine karar verildiğini, bu nedenle arsa üzerine yapılan ve %40 seviyesinde olan inşaatın rayiç değerinin müvekkiline ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, 80.000,00 TL’nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla, talebini 923.079,13 TL’ye arttırmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 713.487,63 TL’nin taşınmazdaki hisseleri oranında davalılardan tahsiline dair verilen karar, tarafların temyiz istemi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 01.10.2012 tarih ve 2011/5360 E., 2012/5918 K. sayılı ilamıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi halinde imalât bedelinin fesih iradelerinin birleştiği ya da sözleşmenin dava yolu ile feshedilmesi halinde fesih kararının kesinleştiği tarih itibari ile mahalli piyasa rayiçlerine göre istenmesinin mümkün olduğu,

bu durumda, konusunda uzman bilirkişi kurulundan, kesinleşen %27 imalât seviyesi ve feshin kesinleştiği 15.06.2007 tarihindeki mahalli piyasa rayiçleri gözönünde tutulmak suretiyle davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalât bedelleri, güçlendirme masrafı ve varsa yıpranma payı da düşülerek, önceki raporlar arasındaki çelişkileri de ortadan kaldıracak şekilde rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek, taraflar yararına bozulmuştur.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, imalat seviyesinin %27 olduğu hususunun kesinleştiği, mevcut imalatın davalı arsa sahiplerinin yararlanabileceği nitelikte olduğu, davacı yüklenicinin yaptığı bu imalatın bedelini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davalı arsa sahiplerinden talep edebileceği, feshin kesinleştiği 15.06.2007 tarihi itibariyle serbest piyasa fiyatlarına göre yapılan imalatın bedelinin 900.507,76 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 900.507,76 TL’nin hisseleri oranında davalılardan ayrı ayrı tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Davalılardan ...’nın 23.05.2011, ...’nın 24.05.2011, ...’nın ve ...’ın ise 17.05.2011 tarihli vekaletnameler ile önce Av. ...’yi vekil tayin ettikleri, adı geçen avukatın azledildiğine ya da istifa ettiğine dair dosyada herhangi bir bilgi bulunmadığı, bu davalılardan ...’nın 21.09.2011, ...’nın 02.12.2011, ...’nın ise 05.12.2011 tarihli vekaletnameler ile ayrıca Av. ......’ı da vekil tayin ettikleri anlaşılmıştır.

Mahkeme hükmü Av. ...’ye (yetkili Av. ...) 18.02.2016, Av. ......’a 15.02.2016 tarihinde tebliğ edilmiş olup, hüküm HUMK’nın 432. maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre her iki avukata yapılan tebligat tarihine göre, geçirildikten sonra, dosyaya 08.03.2016 tarihinde vekaletname sunan Av. ... tarafından 10.03.2016 tarihinde adı geçen davalılar adına temyiz edilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 esas, 1990/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, süresinden sonra yapılan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Diğer davalılar vekillerinin temyiz itirazlarına gelince;

a) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, diğer davalılar ..., ..., ..., ... vekilinin ve ...mirasçları ..., ..., ..., ... ve ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kesinleşen %27 oranındaki imalat seviyesi ve feshin gerçekleştiği 15.06.2007 tarihindeki mahalli piyasa rayiçleri gözetilerek davacı yüklenicinin imalat bedeli alacağı hesaplanmıştır. Bu hesaplama yapılırken, tüm imalatın tamamlanmış olduğu varsayımı üzerinden, öncelikli olarak %100 imalat seviyesinin bedeli, sonra da bu bedelin %27'si belirlenmiştir.

Bu kapsamda örneğin, inşaatın henüz başında yapılan imalatlar ve kaba inşaat maliyeti hesaplamada dikkate alındığı gibi, henüz hiç yapılmayan pencere, kapı, cam, asansör, boya gibi imalatların bedelleri de hesaplamaya dahil edilmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamında da açıkça belirtildiği üzere, imalat seviyesi %27 olarak kesinleştiğinden bilirkişi kurulunun bu şekildeki hesaplama yöntemi doğru olmuştur.

Ancak, bu hesaplama yöntemi ile çelişecek şekilde, proje giderlerinin, mesleki denetim ücretlerinin (Fenni Mesuliyet Mesleki Denetim Ücreti hariç), belediye ruhsat harç ve giderleri ile eski yapının yıkım giderlerinin %27'si yerine tamamının esas alınması hatalı olmuştur.

Diğer yandan, davalı arsa sahipleri yapının bitişik nizam olduğunu savunmuş ve bilirkişi raporuna ekli fotoğraflarda da yapının 3 cepheli olduğu, komşu binaya bitişik olarak inşa edildiği anlaşılmış olup, bilirkişi kurulu raporunda bu hususun imalat bedeline etkisi değerlendirilmemiştir. Bu durumda, mahkemece, bilirkişi kurulu aracılığı ile mahallinde keşif yapılarak, tarafların iddia ve savunmaları ile özellikle yukarıda açıklanan hususlar üzerinde durularak, açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.