Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/606 K.2016/1299

Taraflar arasındaki asıl ve karşı alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı arsa sahibi vekili asıl davada, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkilinin hissedar olduğu ... ilçesi ...

Mahallesi.... ada .... parsel üzerine bina yapılarak, 3. kat bulvar cepheli ....m² .... tarafına düşen köşebaşı dairenin müvekkiline verilmesinin kararlaştırıldığını, buna rağmen yüklenicilerin 3. kat yerine 2. kattan bir daire verdiğini, müvekkilinin bu daire için...TL harcama yaptığını, müvekkilinden edimin yerine getirileceği vaadi ile ...

TL alındığını, yüklenicilerin temerrüde düştüğünü, bu nedenle de müvekkilinin taşınmazı devretmediğini ileri sürerek, müvekkiline verilmesi gereken dairenin teslimine, bu talep kabul edilmezse daire bedelinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik ...TL'si ile daire için yapılan tadilat masrafı olan... TL'nin ve daha sonra ödenen...

TL'nin teslim tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalılardan tahsiline, bu talep de kabul görmez ise fiilen verilen daire ile sözleşme ile kararlaştırılan daire arasındaki farkın tazminine karar verilmesini istemiş, ... tarihli ıslah dilekçesi ile müvekkiline verilmesini talep ettikleri daire bedeli ... TL olup, yapılan ... TL masrafla birlikte ... TL alacak bulunduğundan dava değerini ... TL artırarak ... TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Yükleniciler vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında yapılan sözleşme ile ...m² arsa alınarak karşılığında ... m² daire verilmek üzere anlaşıldığını, müvekkilinin inşaatı süresinden önce bitirdiğini ve arsa sahibinin isteği ile 2. katın değil, daha iyi konumda olan 4. katın verildiğini, davacının ödemesinin sözleşme dışı yapılan işlere ilişkin olduğunu, ayrıca davacıya teslimi gereken daire ... m² olması gerekirken ... m² daire teslim edildiğini, buna rağmen davacının farkını ödemediğini, davacının yaptığını iddia ettiği ...TL harcamanın müvekkilleriyle ilgisinin bulunmadığını,

davacının sözleşme gereği tapu devri yapmadığından BK'nın 81. maddesine göre kendisine verilmesi gereken tapunun tescil ve teslimini isteyemeyeceğini savunarak, asıl davanın reddine, karşı davasında ise ... ili .... ilçesi, ... ada. parselde bulunan ... m² hissenin tamamının davacı..... adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre, davacının oturduğu ikinci kat kuzey cephesinin brüt alanının .....m² olup sözleşme gereği davacıya verilmesi gereken daire bedelinin ... TL olduğu,... m² küçük bina verilmesi nedeniyle ... TL davacı alacağı bulunduğu, davacının binaya yaptığı masrafın ... TL olduğu, davalının davacıya verdiği ikinci kattaki daire bedeli .... TL olduğundan davacı zararının...

TL olduğu, davalının taşınmazın bağımsız bölüm halinde ve kat mülkiyeti kurulmuş halde adına tapuya intikalini yaptıktan sonra sözleşme gereği borcundan kurtulabileceği, davalının davacıya gerek taahhüt ettiği gerek fiilen verdiği dairenin tapu ile mülkiyetini devretmediği, kaldı ki taşınmaz müşterek mülkiyete konu olup davacıdan başka paydaşların da malik olduğu, davalının sözleşme gereği edimini tam ifa etmeyip mülkiyeti davacıya intikal ettirmediği anlaşıldığından tapu iptali tescil istemine ilişkin karşı davanın reddi gerektiği, davacının davalıya taahhüt ettiği daireden başka bir dairede oturduğu anlaşıldığından,

davacının dava tarihi itibariyle zararının.... TL olduğu gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile, ... TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınıp davacıya verilmesine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve karşı davalı arsa sahibi ....vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ve sözleşme gereği arsa sahibine verilmesi gereken dairenin teslimi, aksi takdirde ise terditli olarak daire bedeli ile tadilat masrafları ve yükleniciye yapılan ödemenin tahsili, bu isteğin de kabul edilmemesi halinde fiilen verilen daire bedeli ile sözleşmede kararlaştırılan daire bedeli arasındaki farkın tahsili istemlerine ilişkindir.

1- Taraflar arasındaki 08.10.2007 günlü sözleşmeye göre, davacı arsa sahibine “inşaat tamamlandıktan sonra yapılacak olan binadan 7 parsel olan kendi parseline isabet edecek olan yerden 3. kat bulvar cepheli ....m²'den ibaret .....ı Kooperatifi tarafına düşecek köşe başı dairenin” bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili, davalı yüklenicinin sözleşmeye aykırı şekilde sözleşmede tarif edilen bağımsız bölümü değil, bir başka bölümü fiilen ve geçici olarak verdiğini ileri sürerek, öncelikle sözleşmede yazılı dairenin teslimini, bu talep kabul edilmezse sözleşmede kararlaştırılan dairenin bedeli ile fiilen oturulan daire için yapılan tadilat masrafının tahsilini, bu talep dahi kabul edilmezse fiilen verilen daire ile sözleşme ile kararlaştırılan daire arasındaki farkın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Yapılan yargılama sırasında sözleşmede tarif edilen bağımsız bölümün davacıya verilmesinin mümkün olmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda, davacı vekilinin terditli ikinci talebinin değerlendirilmesi zorunludur. Bu talep ise, ifa yerine geçen olumlu zarar niteliğindedir. Yani, davacı borcun ifasından vazgeçtiğini bildirmekte ve borcun ifa edilmemesinden doğan zararlarının giderilmesini istemektedir. (TBK. m.125/2).

Şu halde, anılan talebin değerlendirilerek, bilirkişiden alınacak rapor doğrultusunda, usuli kazanılmış haklar da gözetilerek, sözleşmede davacıya ait olacağı kararlaştırılan dairenin rayiç değerinin serbest piyasa koşullarına göre saptanması,

buna fiilen oturduğu daireye yaptığı imalat sebebiyle olan alacağının da eklenmesiyle tahsiline, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin kendine özgü yapısı sebebiyle davacı daire bedelini ferileriyle birlikte tahsil etmiş olacağından, arsa sahibine ait payın da karşı davada yüklenici adına tesciline karar verilmesi gerekirken, sözleşmede tarif edilen bağımsız bölümün verilemeyeceği de tespit edildiği halde, terditli ikinci talebin nazara alınmayarak, son talep olan değer farkı bedelinin hüküm altına alınması yerinde olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.