Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/7056 K.2017/3651

....

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili; taraflar arasında inşaat yapım sözleşmesi akdedildiğini, davalı kooperatifin taahhüt ettiği karşı edimlerini yerine getirmekte geciktiğini, 2014 yılına ait hak edişleri olan 438.779,38 TL'yi eksik ödediğini, icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, yapı kooperatiflerinin tacir olduğu, her iki tarafı tacir olan ve her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olan davanın nisbi ticari dava niteliğinde olduğu gerekçesiyle, Mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine, dosyanın Yetkili ve görevli ....Mahkemesi'ne gönderilmesine, bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmesi halinde, olumsuz görev uyuşmazlığının çözülmesi için dosyanın Yargıtay 20. Hukuk Dairesine gönderilmesine, karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, her iki tarafın tacir olduğu ve ihtilaf konusunun her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olduğu gerekçesiyle davanın nispi ticari dava olduğu belirtilerek görevsizlik kararı verilmiş ise de, bir davanın ticari dava olarak görülebilmesi için TTK’nın 4.maddesi uyarınca her 2 tarafın tacir olması gerekir. Davalının tacir olmadığı uyuşmazlığın Kooperatifler Kanunundan kaynaklanmadığı aşikardır. Bu nedenle davanın nispi ticari dava olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu durumda mahkemece, davaya bakma görevinin HMK'nın 2. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu gözetilerek işin esasına girilip karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.