Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/7557 K.2019/3017

Davacı vekili, ... 1. İcra Müdürlüğünün 2009/4505 E. sayılı dosyasından düzenlenen 23.02.2010 tarihli sıra cetvelinde müvekkiline ait dosya ile davalı dosyası arasında garame yapıldığını, davalının takibine dayanak teşkil eden bononun muvazaalı bir alacağa dayandığını, alacağın gerçek olmadığını, davalı yanın alacaklı olduğu dosyada ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, takibin kesinleşmediğini ve icra dosyasının işlemden kaldırıldığını bu nedenle davalı alacağının garame hesabına alınamayacağını ileri sürerek sıra cetvelinin iptalini ve tüm paranın dosyalarına ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemenin, 29.04.2014 tarihli ve 2011/174 E. 2014/108 K. sayılı ilamı ile davalının dava dışı borçludan alacaklı olduğunu kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne dair verilen kararı davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 30.06.2016 tarihli ve 2016/2186 E. 2016/4084 K. sayılı ilamıyla bozulmuştur.

Bu kez, Dairemiz kararına karşı davacı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dairemiz bozma ilamının 8. bendinde davalının sıra cetvelinde yer alan takip dosyası alacağının dayanağı olan kambiyo senedinin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan takip tarihinin, davacının alacağının dayanağını teşkil eden çekin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan ihtiyati haciz ve takip tarihinden daha önce olduğu bu nedenle davalı alacağının önce doğduğunun kabulü gerektiği buna göre de sonraki tarihte davacı alacağı bakımından muvazaa yaratılamayacağı bozma nedeni yapılmış ise de davacı ile dava dışı borçlu arasında 08.07.2008 tarihli Genel Factoring sözleşmesi bulunduğu,

dava dışı borçlu CKM toplu Yemek firması factoring borcuna mahsup edilmek üzere ve factoring borcunun teminatı olmak üzere 06.10.2008 tarihli fatura giriş bordrosu, çek giriş bordrosu, alacak bildirimi ve temlik sözleşmesi ile birlikte 2 adet faturaya istinaden davacı takibine konu 25.975,00 TL.lik çekin teslim alındığı dava dışı CKM toplu yemek firmasının davacıya 06.10.2008 tarihi itibariyle borçlu olduğu, davalı 15.10.2008 tarihli bonoya dayalı olarak 20.11.2008 tarihinde takip başlattığına göre davacı alacağının davalının bono tarihinden önce doğduğunu ispat ettiğinden bu hususun bozma nedeni yapılması doğru olmamıştır.

Öte yandan davacı tarafından davalının takibi ile ilgili olarak tebligatın usulsüz olduğu bu nedenle de takibin kesinleşmediği iddia edildiğine göre hem sıraya ve hem de alacağın esas ve miktarına yönelik itirazların birlikte ileri sürülmesi halinde kural olarak, önce sıraya yönelik uyuşmazlığın çözülmesi, bu itirazın yerinde olmadığının anlaşılması halinde ise davalı alacağının varlığının ve miktarının incelenmesi gerektiğinden öncelikle davalının takibi ile ilgili tebligatın usulsüz olup olmadığı çözüme kavuşturularak, tebligatın usulüne uygun olduğu,

takibin kesinleşmiş olduğu sonucuna varılırsa davalının alacağının varlığını ve miktarını, takipten önce düzenlenmiş ve üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek nitelikteki delillerle ispatlaması gerektiğinden ve davacı alacağını doğuran temel ilişkinin davalı alacağından önce doğduğu ispat edildiğine göre şimdi ki gibi davanın kabulüne karar verilmelidir.