Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/8088 K.2019/5283

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkiline davalı tarafından herhangi bir ihtarda bulunmadan Aralık 2009 -Aralık 2012 Aralık aylarını kapsayan 25 adet fatura ile geçmişe yönelik olarak toplam 51.395,50 TL sistem kullanım ceza ücreti kesildiğini, müvekkilinin talep edilen bedeli 30.05.2013 tarihinde ihtirazı kayıtla ödediğini ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, ödeme tarihinden itibaren başlamak üzere en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte istirdatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu faturaların kesilmesi için bir uyarı yükümlülüklerinin olmadığı gibi yapılan tüm işlemlerin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, 11.07.2012 tarihinden sonra ihtar şartının aranmadığında Eylül-Ekim-Kasım 2012 aylarına ilişkin ceza-i şart toplamı 12.644,12 TL yönünden davacının borçlu olduğu, ancak daha önceki tarihli faturalar yönünden ise ihtar şartının arandığından 22 adet fatura toplamı 38.751,38 TL yönünden borçlu olmadığı, ayrıca davacı tarafından borçlu olmadığı halde ödemeyi ihtirazı kayıtla yaptığından davalının bu tarih itibariyle temerrüde düşürüldüğü gerekçesiyle davanın kısmen kabulü 38.751,38 TL'si yönünden borçlu olmadığının tespitine, ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı deliller ile gerektirici sebeplere delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin katılma yoluyla temyiz istemi yönünden,

Dava, taraflar arasındaki Sistem Kullanım Anlaşmasına dayalı olarak Aralık 2009- Aralık 2012 dönemleri için düzenlenen sistem kullanım cezası fatura bedellerinin istirdadı istemine ilişkindir.

Taraflar arasında imzalanan 29.06.2010 tarihli sistem kullanım anlaşmasının 11.07.2012 tarihinde revize edildiği, ayrıca taraflarca imzalanmış bağlantı anlaşmasının bulunduğu konusunda ihtilaf bulunmamaktadır.

Sistem kullanım anlaşması, bağlantı anlaşması çatısı altında düzenlenmiş bir anlaşmadır. Her iki anlaşma türünde hizmet alan tek sağlayıcı davalı ile bazı şartlarda anlaşma sağlamaktadırlar. Revize öncesi sistem kullanım anlaşmasının 10. maddesi ile bağlantı anlaşmasının 16. maddesi birbirine uyumlu haldedir. Bu hükme göre kullanıcının sözleşme şartlarını ihlal etmesi ve (kapasite aşımı) uyarıya rağmen ihlalin sürdürülmesi halinde ceza uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Sistem kullanım anlaşması, 11.07.2012 tarihinde revize edilerek, 9. maddesiyle kapasite aşımı halinde uyarı gerekmeden ceza faturası kesilebileceği belirlenmiş ise de bağlantı anlaşmasının 16. maddesinde yeni bir düzenlemeye gidilmemiştir.

Bağlantı anlaşmasının 3. maddesinde sistem kullanım anlaşmasındaki şartlara atıf yapılmakta ve ihlal halinde uyarı gerektiği hükmünü taşımaktadır. Bağlantı anlaşmasının olmaması halinde sistem kullanım anlaşmasının imzalanmasının mümkün olmadığı düşünüldüğünde her iki tarafın bağlantı anlaşmasında belirlenen hususlara riayet etmesi gerektiği tartışılamaz.

Bu durumda bu anlaşmaları ayrı anlaşmalar olarak nitelendirilip atıf hükümlerinin de bertaraf edilerek sadece revize edilen anlaşma hükümlerini uygulamak ahde vefa ilkesine aykırıdır. Revize edilen sistem kullanım anlaşmasında bağlantı anlaşmasının 3. maddesindeki uyarı şartını ortadan kaldıracak özel bir hükümde bulunmadığına göre cezayı gerektiren kapasite aşımı halinde kullanıcının uyarılması gerekir.

Uyarılmadan ceza faturası kesilmesi ve ödenmesi halinde iadesi sağlanmalıdır.

Mahkemece, bu gerekçelerle, Eylül-Ekim-Kasım 2012 dönemleri için düzenlenen ceza faturaları nedeniyle yapılan ödemelerin de istirdatına hükmedilmesi gerekirken, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasında iletim hatlarının kullanılması için 16.09.2009 tarihli ve 29.06.2010 tarihli sistem kullanım anlaşması imzalanmış bu anlaşmalar en son 11.07.2012 tarihinde revize edilmiştir. Davalı, davacının İletişim Sistemi Enerji Arz Güvenliği ve Kalite Yönetmeliğinin 11. maddesine aykırı davrandığını belirterek Aralık 2009 – Aralık 2012 tarihleri arasında ceza uygulayarak, 25 adet faturaya bağlamış ve davacıya tebliğ ederek faturaları 30.05.2013 tarihinde tahsil etmiştir. Davacı, aralarındaki sözleşmeye aykırı olarak fatura kesildiğini, faturaları ihtirazı kayıtla ödediğini belirterek ödediği, 51.395,50 TL nin istirdadını talep etmiştir.

Taraflar arasındaki yapılan 16.09.2009 tarihli ilk sistem kullanım anlaşmasında, davalının ceza uygulayabilmesi için öncelikle davacıyı uyarması şart koşulmuştur. 11.07.2013 tarihli anlaşma da ise, uyarı şartı kaldırılmıştır. Davacı tarafın ihlallerinin bir kısmı, 11.07.2012 tarihinden önceki dönemlere, bir kısmı sonraki dönemlere aittir. 11.07.2012 tarihli Sistem Kullanım Anlaşmasının 9. maddesinde,”…kullanıcının ilgili mevzuat,bağlantı anlaşması ve bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi halinde ... aşağıda sayılan ceza-i uygulamayı yapar.” Hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin devamında, ihlallerin tanımı ve uygulanacak ceza miktar ve oranları belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, 11.07.2012 tarihli sözleşmede, “…bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi” halinde ... ın ceza uygulaması yapması açıkça düzenlenmiştir.

11.07.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasının 9. maddesinde, mevzuat,bağlantı anlaşması ve bu anlaşmanın her birinin ayrı ayrı ihlalleri halinde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabileceğini, bir başka değişle anlaşmanın 9. maddesi, bizzat aynı maddedeki ihlal hallerinde de uyarı şartı aranmaksızın, bağlantı anlaşmasına gitmeden ceza uygulanabileceğini açıkça belirmiştir.

Bu nedenle, 11.07.2012 tarihinden sonraki ihlallerde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabilecektir. Bu nedenle, Dairemizin Sayın çoğunluğunun “bağlantı anlaşmasında “uyarı şartı” muhafaza edildiğine göre, sistem kullanım anlaşmasında “uyarı şartının” kaldırılmasının ...’a “uyarı yapmadan” ceza uygulama imkanı vermeyeceği yolundaki görüşe katılmamız mümkün değildir.

Davacı tarafın “ihlallerin yapılmadığına” davalı tarafın ise, “uyarı yapıldığına” dair iddiaları bulunmadığına ve dava konusu faturalar, dönemlerine göre, 11.07.2012 tarihinden önceki ve sonraki dönemlere ayrılarak hesaplama yapıldığı ve 11.07.2012 tarihinden sonra davalının uyarı yapmadan ceza tahakkuk ettirebileceği ve bu dönemde tahsil edilen 12.644,12 TL nin istirdadının mümkün olmayacağı, geri kalan meblağın istirdadının mümkün olacağı sonucuna varılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerel mahkemenin bilirkişi raporu doğrultusunda vardığı sonuç doğru bir sonuçtur.

Ancak, davacı dava açılmadan önce talep edilen bedelin tamamını ödemesine ve istirdat davası açmasına rağmen yerel mahkemenin, borçlu olmadığının tespitine, karar vermesi isabetsiz olmuş ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasının düzeltilerek onanması gerekir.

Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın bozulmasına dair görüşüne muhalifim.