Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/8221 K.2019/3841

Taraflar arasındaki el atmanın önlenmesi sösleşmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın geriye etkili feshine yönelik verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Davalı Kooperatif vekili avukat ... ile davacılar vekili aukat ... geldiler. Belli günde duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, arsa sahibi müvekkilleri ile davalı kooperatif arasındaki asıl ve ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri gereği teslim tarihinin 21.05.2013 tarihi olmasına rağmen yüklenici davalının teslimi yapmadığı gibi edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek ıslah da dikkate alınarak sözleşme ve ek sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ile sözleşme kapsamında ödenmesi karar altına alınan her ay için 3.000,00 TL kira bedeli ve 18.600,00 USD karşılığı cezai şart kapsamında şimdilik 10.000,00 TL kira alacağı ile 18.600,00 USD cezai şartın davalıdan tahsili isteğinde bulunmuş, talep edilen miktardan sözleşme gereğince yüklenicinin yapmış olduğu inşaatın seviyesine göre değerinin cezai şart alacağından mahsubu ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kat irtifakının kurulabilmesi için davacıların hisselerine düşen dairelerin kendi aralarında taksimine ilişkin listeyi vermemeleri nedeniyle işlem yapılamadığını ayrıca taşınmazda 345 m²'lik hazine fazlalığının bulunduğunu, sözleşmenin ifa edilememesinin öncelikli nedeninin tapu kaydından kaynaklanan ve gerek hazine fazlalığı ve gerekse tarafların paylaşım sözleşmesini düzenleyip onay vermemelerinden kaynaklandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; inşaat seviyesinin toplamda %50 oranında olduğu, inşaatların sözleşmelerde ön görülen sürelerde bitirilmediği, dava konusu 175 ada, 25 no.lu parsel üzerinde 345 m²'lik hazine fazlalığı mevcut olduğu, bu fazlalığın imar uygulaması sonucu oluşan 10231 ada 1 ve 10233 ada 1 no.lu parsele aynen aktarıldığı, hazine fazlalığı bedellerinin Milli Emlak Müdürlüğüne ödenmesi halinde oturma raporlarının alınabileceği, bu hususta davalıya vekaletname verildiği halde hazine fazlalığı ile ilgili işlem yapılmadığı,

bu nedenle hazine fazlalığı şerhinin parsel ayıbı olarak değerlendirilmediği, dava konusu taşınmazlar üzerinde davalı tarafından halen inşa edilmiş yapıların bulunduğu, ancak tamamının bitirilip davacılara teslim edilmediği, davalının sözleşme gereğini yerine getirmemesi ve inşaatların mevcut seviyeleri itibarıyla süresinde tamamlanma olanağının bulunmadığı gibi ek süre verilmesinin de yararı olmayacağı, davalıların menfi zararlarını ispat edemedikleri,

sözleşmelerdeki cezai şarta ilişin düzenlemenin gecikme tazminatı niteliğinde olup gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) niteliğinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tazminat ve müdahalenin önlenmesi istemlerine ilişkindir. Dava teorisine göre her dava açıldığı tarihteki şartlar üzere sonuçlandırılır.

Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin inşaat yapılmasına müsamaha göstermesi nedeniyle yüklenicinin inşaata devam ederek tamamlaması halinde davanın dava tarihindeki şartlarla sonuçlandırılması hakkaniyetli olmayacak, yüklenicinin mağduriyeti sonucunu doğuracaktır.

Somut olayda yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında inşaatın toplam seviyesinin %50 oranında olduğu ve yüklenicinin teslimde temerrüdünün gerçekleştiği tespit edilmiş, mahkemece sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmiş ise de, davacı arsa sahiplerince fesih davası açılmasına rağmen inşaatın yüklenici davalı kooperatif tarafından yapımına devam edildiği ve karar tarihinden sonraki aşamada da seviyesinin %100 oranına getirilerek imalatın tamamlandığının davalı yüklenici vekilince iddia edilmiş olması karşısında, bu durumun arsa sahiplerinin zımni muvafakati olmadan gerçekleşmeyeceği göz önünde bulundurulup,

mahkemece inşaatın son durum itibariyle seviyesinin bilirkişi marifiyetle belirlenerek sözleşmenin geriye etkili fesih şartlarının var olup olmadığı araştırılıp, sonucuna göre bir karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.