Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/8825 K.2017/2964

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davacı karşı davacı vekilince duruşmasız, asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı vekili Av....gelmiş, karşı taraftan gelen olmadığından, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı-karşı davalı vekili, taraflar arasında kat karşılığı inşaat yapımı konusunda anlaşmaya varıldığını, sözleşmeye göre davalı tarafın inşaatı 30.10.2009 tarihinde bitirip teslim etmesi gerekirken, edimin ifa edilmediğini ileri sürerek, 22.065,00 TL cezai şartın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, davanın reddini, karşı dava ile, sözleşmenin 24. maddesinde kademeli devrin öngörülmesine ve bu hususun karşı davalılara ihtar edilmesine rağmen üçüncü kişilere satılmış olan 6, 10, 11 ve 17 numaralı dairelerin üçüncü kişilere tapuda devredilmemesi nedeniyle, 10.000 Euro cezai şart ile sözleşme uyarınca zemin katta bulunan 2 no’lu bağımsız bölümün davacı-karşı davalıya 160.000 TL karşılığında satımı hususunda anlaşıldığını, karşı davalının 120.000 TL ödediğini, inşaatın bitimi tarihinde kalan 40.000 TL'nin tahsilini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, inşaatın süresinde teslim edilmemesi nedeniyle sözleşme gereğince müvekkiline verilmesi kararlaştırılan 5 daire ve 2 dükkan için kira bedeli olarak daireler için aylık 100 Euro, dükkanlar için aylık 300 Euro tahsil haklarının bulunduğunu, eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu ileri sürerek, 13.427,00 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, resmi şekilde yapılması gereken arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapıldığı için geçersiz olmasına rağmen, inşaatın vazgeçilmeyecek seviyeye gelmesi nedeniyle geçersizliğin ileri sürülemeyeceği sözleşme ile inşaatın bitim tarihinin 30.10.2009 olarak belirlendiği halde inşaatın fiilen sözleşmesine uygun biçimde tamamlanmadığı, oturma

ruhsatının alınmadığı, sözleşmeye göre yapılması gereken işlerin tam ve eksiksiz olarak yapılmadığı, davalı-karşı davacı yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi ve teslime bağlanan 40.000,00 TL'yi talep edebilmesi için kendi edimi olan inşaatı tamamlaması ve teslim etmesi gerektiği, davalı-karşı davacının kendi edimini yerine getirmediği gerekçesiyle, asıl davada davanın kabulü, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Asıl davada davacı-karşı davalı ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı-karşı davalı ve birleşen davada davacı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b)Asıl ve birleşen davada davacı vekili, ticari faiz uygulanmasını talep etmiş, mahkemece hüküm altına alınmış alacaklara yasal faiz yürütülmüştür. TTK 19. maddesi uyarınca bir taraf için ticari olan iş diğer taraf içinde ticaridir. Davalı tacir olduğuna ve yaptığı işin de kendisi için ticari olduğuna göre dava konusu alacakların ticari faiz talep edilmesi mümkündür. Somut olayda, uyuşmazlık taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davalı açısından ticari iş niteliğinde olduğundan alacak kalemlerine talep edilen ticari faiz yerine yasal faize hükmedilmesi doğru olmamıştır.

c)Asıl davada, karşı davanın reddine karar verildiği ve davacı-karşı davalı lehine maktu vekalet ücretine takdir edildiği görülmüştür. Halbuki karşı davada parayla ölçülebilen bir talepte bulunduğuna göre reddi halinde nisbi vekalet ücretine hükmedilmelidir. Mahkemece, karşı davanın reddine karar verildiğinden asıl davada davacı-karşı davalı lehine nispi vekalet ücretine takdir edilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

2-Asıl davada davalı-karşı davacı ve birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-karşı davacı ve birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

B)Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın süresinde teslim edilememesi halinde arsa sahibi alacaklının ifadan vazgeçmeden sözleşmede kararlaştırılmış olması halinde cezai şart talep edebileceği gibi, sözleşmede yazılı olmasa bile kira tazminatı talebinde bulunabilir. Gecikme cezasının ve kira tazminatının birlikte talep edilebilmesi sözleşmede bu konuda ayrıca hüküm bulunmasına bağlıdır.

Cezanın talep edilebilmesi teslimde ihtirazi kayıt konulmasına bağlı iken, kira tazminatının talep edilebilmesi için böyle bir ihtirazi kayda gerek yoktur. Ceza ve tazminatın ayrı ayrı istenebileceği sözleşmede yazılı değilse arsa sahibi cezayı ve yüklenicinin kusurlu olduğunu isbat ederek cezayı aşan zararını talep edebilecektir.

Somut olayda taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 22. maddesinde kira tazminatı, 23. maddesinde ise cezai şart kararlaştırılmış olmasına rağmen her ikisinin de talep edilebileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece yukarıda açıklamalar doğrultusunda inceleme yapılıp karar verilmesi gerekirken, hem kira hem de cezai şarta karar verilmesi doğru görülmemiştir.

c) Asıl davada davalı-karşı davacı vekilinin, karşı davasına konu 17 numaralı bağımsız bölüm yönünden 04.11.2010 tarihinde 10 ve 11 numaralı bağımsız bölümler yönünden ise 22.06.2011 tarihinde feragat ettiği görülmüştür. Bu durumda mahkemece, karşı davada 10, 11 ve 17 no'lu bağımsız bölümler yönünden davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.