Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/9615 K.2019/573

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan davalı vekili Avukat... ile davacı şirket vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında “10 Yıllık Damga Süresi dolan abone sayaçları sökme-takma hizmet alım işine ilişkin 16.09.2010 tarihinde sözleşme yapıldığını davacının 6 adet hakediş tutarını tahsil ettiğini ancak davalı idarenin 25.04.2011 tarihli yazıları ile fazladan ödeme yapıldığı bu fazladan ödemenin Teknik Şartnamenin 3.1.a maddesi gereği yapılan işin ana hizmet bedelinin % 50 sinin ödenmesi gerekirken sehven yapılan işin % 100 ünün ödemesinin yapıldığını,

sehven fazladan yapılan % 50 sinin 15 gün içinde iadesinin talep edildiği davalı idare tarafından iadesi talep edilen kdv dahil 151.158,00 TL 'nin 31.984,54 TL.sinin müvekkilinin 7 no.lu hakedişinden mahsup edildiği geri kalan 119.173,46 TL.sininde müvekkilinin ödemek zorunda kaldığını yapılan kesinti ve iade talebinin sözleşmeye aykırı olduğunu,

davalının sayaç temini yapmayarak işi askıda bırakmak suretiyle de müvekkilinin işin tamamından kazanacağı gelirden mahrum bırakıldığını işin tamamını yapamadığı için mahrum kalınan karının mevcut olduğunu ileri sürerek şimdilik 100.000 TL. zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin 9.1 maddesinde ihale dokümanının bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğunu, dökümanlar arasında bulunan teknik şartnamenin 3.1.2 maddesinde teklif edilecek ana hizmet bedeli EPDK müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca ... 'den beslenen aboneler için belirlenen kesme-açma birim bedelinin 1.5 katını aşamaz hükmünün yer aldığını, bu hali ile davacıdan yapılan kesintilerin usulüne uygun olduğunu, yine sözleşmenin tasfiyesi 30.3 maddesince işin azaltılabileceğinin belirtildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sayaç sökme takma tutanakları uyarınca toplamda 15.233 adet sayacın sökme takma işleminin gerçekleştirildiği, sayaç takma ve sökme bedelinin 21,00 TL. olduğu, davalı tarafından ödenen miktar düşüldükten sonra ödenmesi gereken 241.658,74 TL. eksik hak ediş ödemesi oluştuğu, davalı kurum tarafından 05.05.2011 tarihinden itibaren ambar stoklarındaki mevcut sayaç sayısının yetersiz olması nedeniyle sayaç verilmediği, davacı tarafça sözleşme ve şartnamede belirtilen araç, ekipman ve personelin eksiksiz olarak temin edilerek işe başlandığı,

davalı kuruma başvurulmasına rağmen temin işine ilişkin oluşan zararın ödenmediği, davalı tarafça yapılan eleman gideri, ... primi ödemesi ve araç giderlerine ilişkin menfi ve müspet zararlara davalı tarafça sebebiyet .../...

verildiği, mahrum kalındığı belirtilen kara ilişkin olarak taraflar arasındaki sözleşmenin 30.5 maddesi (a) bendi uyarınca “verilebilen ... miktarı % 70 in altında kalmış ise idare işin devam edilmesini isteyebilir.

Yüklenici bu isteği kabul etmediği takdirde idarenin eksik işten dolayı sorumluluğu ortadan kalkar” hükmünün bulunduğu, fesih yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan meydana gelmemişse de sözleşmenin 30.5 maddesi uyarınca ve idarenin işin % 70 inin tamamlattırılmamış olmasına yüklenicinin karşı çıkmadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddi ile dava dilekçesinin A bölümünde talep edilen eksik ödenen hak ediş alacağı 241.658,74 TL.nin, 31.984,54 TL.nin temerrüt tarihi olan 11.05.2011 tarihinden, 57.969,00 TL.nin temerrüt tarihi olan 14.02.2012 tarihinden itibaren,

151.705,20 TL.nin dava tarihi olan 25.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dava dilekçesinin B bölümünde talep edilen sözleşmenin nedensiz askıda bırakılması nedeniyle hesaplanan 221.859,13 TL.nin dava tarihi olan 25.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dava dilekçesinin C bölümünde talep edilen kar mahrumiyeti talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı tarafından, ... sahibinin kendisine ... vermediği süre için çalıştırdığı işçi ücretleri ve diğer masraflar talep edilmiş ve mahkemece de bu talep hüküm altına alınmıştır. TBK 408. maddesi “İşveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez.

Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir ... yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir.” şeklinde işverenin temerrüdü düzenlenmiştir. Bu maddenin eser sözleşmeleri içinde uygulanması gerekir.

Bu durumda mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak TBK 408. maddesindeki usul uyarınca ve sözleşmenin devamına ilişkin bi irade bulunmadığı ve sözleşmenin 1 yıllık süreye tabi olduğu ve 15.09.2011 de sona ereceği, işin kalan sayaç sayısı olan 7767 adet sayaç için olan kârı geçemeyeceği de göz önünde bulundurularak davacının davalı tarafından ... verilmemesine ilişkin zararı tespit edilip hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olmuş bozmayı gerektirmiştir.

3- Bir kısım dava reddolunmasına rağmen davalı lehine vekalet ücreti verilmemesi de doğru görülmemiştir.