Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosyanın ... Hukuk Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 31.01.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Dairemizin ....02.2014 tarih ve 2013/8127 esas 2014/931 karar sayılı bozma kararındaki muhalefet görüşümü aynen muhafaza ederek, kararın onanması görüşündeyim.
Davacı eski kooperatif ortağı, ihraç kararı kesinleşmesi sonrası, çıkma payı alacağından ....000,00 TL 'nin tahsili, fazlası var ise tespitini istemekte, davalı koporatif ise erteleme kararı bulunduğundan alacağın henüz muaccel hale gelmediğinden ve çıkma payı alacağından doğmuş gecikme zammı alacağının mahsubu ile davanın reddini istemiş, mahkeme ....06.2013 gün 2012/416-2013/198 sayısıyla ....000,00 TL çıkma payı alacağının faiziyle tahsiline, 997,97 TL alacağı bulunduğunun tespitine karar verilmiş, temyiz incelemesi üzerine Dairemizin ....02.2014 gün 2013/8127-2014/931 sayılı ilamıyla gecikme zammı mahsubu savunması açısından eksik inceleme yapıldığından bahisle karar bozulmuş, mahkeme 06.05.2015 gün 2015/181-197 sayılı ilamıyla önceki karar gibi bozmaya direnmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, ihracı kesinleşen ortaktan ortak olduğu dönemde doğmuş bulunan gecikme zammı alacağının çıkma payı alacağından mahsup edilip edilmeyeceğidir.
Kooperatif hukukunda genel ilkelerden biri açık kapı ilkesidir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanun'un .... maddesinde düzenlenmiş, aynı Kanun'un .../son maddesi de kabul edilen ilkeye uygun şekilde çıkan ve çıkarılan ortağın sermaye payından kısmen veya tamamen yoksun kalacağına ilişkin kayıtların hükümsüz olduğu kabul edilmiştir. Açık kapı ilkesine göre şartları uyanların girişine engel olunamadığı gibi çıkışına da engel olunamamaktadır. Ödeme güçlüğüne düşerek ihtar ile istenilen ödemeleri yapmayarak ihraç kararı verilen ve ihracı kesinleşen ortaktan ihraç kararının kesinleşmesinden önce doğan aidat borçları ile gecikme zammının ödemesini istemek ya da bu konudaki mahsup savunmasını karşılamak açık kapı ilkesinin önünü tıkamak olur.
Haklarında çıkarma kararı verilen ortakların yerine çıkarma kararı kesinleşmeden yeni ortak alınamaz. Çıkarma kararı kesinleşinceye kadar ihraçlı ortakların hak ve yükümlülükleri devam eder. 1163 sayılı Kooperatifler Kanun'un .../son maddesi ........1988 tarihinde 3476 sayılı Kanun'la bu kanuna eklenmiştir. Kanuni düzenlemenin kabul sebebi kötü amaçlı ortaklıktan çıkarmaların önüne geçmek, ihraç iptali ile ortaklığa dönenlerin hak ve menfaatlerini korumak, ortaya çıkan mağduriyetlerini gidermektir. Doktrinde ... ...
(Bkz. Kooperatifler Kanunu ve Açıklamaları .... Baskı, ... 1995 s.87) bu hükümle çıkarma kararının etkisizleşmesi üzerine ortaklığa dönenlerin mağdur edilmelerini önlenmek istendiği belirtilmiştir. 3476 sayılı Kanun'la yapılan düzenleme kooperatif ortaklığından çok ortağın hak ve menfaatlerini önceleyen ve gözeten düzenleme olmasına karşın hiç de uygun düşmemesine rağmen ortağın ihraç iptalinin kesinleşmesine kadar doğan aidat ve gecikme zammından anılan kanuni düzenelemeye yaslanılarak borçlu kabul edilmesi kanunun kabul ediliş sebebine ve mantığına uygun düşmemekte, yorum ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır.
Dairemiz kurulmadan önce bu tür uyuşmazlıkları temyizen inceleyen ... .... Hukuk Dairesi ....03.2004 gün 8373-2669; ........2005 gün 13988-11682; ........2005 gün 14856-12200 ve ....05.2005 gün 5373 -5646 sayılı emsal kararlarında ortaklık ilişkisi sona erenlerden ödenmeyen aidatların ve gecikme cezalarının alınamayacağı ictihaden kabul edilmiştir (Bkz. .. ... Kooperatifler Hukuku, ... 2006, s.94, 116, 118, 131).
1163 sayılı Kooperatifler Kanun'un .../son ile sıklıkla karıştırılan .../son cümleye değinmek gerekir. Kanun'un .... maddesi akçalı ödemelerini yapmayan kanun ve ana sözleşmeye göre istenilmesine rağmen ödemede bulunmayan ortakların ortaklığının kendiliğinden düşeceğini öngörmektedir. Doktrinde ... ... Kooperatiflerde Ortakların Kişisel Niteliklerinin Önemi, Ortaklık Sıfatının Kazanılması ve Yitirilmesi ( ...
1972, s.160-161) adlı eserinde ortaklığın düşmesi sonucunu doğuran ödemelerin ortağın ortaklık sıfatından ortaklık bağından kaynaklanan ödemeler olduğunu, ortaklık sıfatı ve bağı dışındaki ödemelerin düşme sonucunu doğurmayacağını, kanundaki düşme müeyyidesinin uygulanmayacağını, hatta kredi kooperatiflerinde kredi borcunun ödenmemesini dahi bu maddeyi uygulama yetkisini vermeyeceğini dile getirmektedir.
Özetle yaptırımı ortaklık sıfatının düşmesi sonucunu doğuran ödemeler, ortaklık sıfatı düşmesine rağmen ortaklık sıfatından doğmadığından bundan etkilenmeyip tahsili gereken ödemeler olarak ikiye ayırarak anlatabiliriz. Ortaklığın düşmesi yaptırımına bağlanan ödemeler ortaklığın bağı son bulduğu için bunun tahsili değil tasfiyesi düşünülebilir. Ortaklık sıfat ve bağından doğmayan ödemeler .../son cümle uyarınca bundan etkilenmeyip talep takip ve tahsil prosedürüne tabidir.
Ancak yazarın da dile getirdiği üzere düzenleme yetersiz ifadelerle kanunlaşmıştır. Yine doktrinde .... ... "bu cümlede sözü edilen borçlar niteliği gereği ortaklığın devamına bağlı olmayan borçlardır. Mesela, kooperatiften alınan mallar karşılığı olan borçlar, bu cümledendir.
Yoksa, bir yapı kooperatifinde ortaklarca ödenmekte olan inşaat bedellerinin ortaklığın sona ermesine rağmen hala ödenmesi gerektiği elbette söylenemez." (Kooperatifler Kanunu ve Açıklamaları .... baskı, ... 1995, s.126) demektedir ki önceki doktrindeki görüşle de uyumludur.
Yerel mahkeme kanuna uygun şekilde hukuki durumu tartışmak suretiyle belirleyip uygun sonuç dairesinde kararını vermiştir. Mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan Dairemizin ....02.2014 günlü bozma kararındaki muhalefet görüşüne aynen iştirak ettiğimden, çıkma payı alacağından gecikme zammının mahsubunu öngören çoğunluk bozma görüşüne iştirak edemiyorum.