Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2017/1581 K.2018/3792

Taraflar arasındaki alacak, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili, asıl davada davalı-birleşen davada davacılar ..., ..., ..., ... vekili ile .... ..., ..., ..., ..., ...,...vekilince temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde davacı-birleşen davada davalı vekili Avukat ... ile ... mirasçıları vekili Avukat ..., davalı .... vekili Avukat ... ve davalı ...

Mirasçıları ile ... ve ... arkadaşı vekili Avukat ... ve davalı ... vekili Avukat ... gelmiş, tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada, davacı şirket vekili davalı arsa sahipleri ile müvekkili arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, inşaatın tamamlandığını ve yapı kullanma izin belgesinin alındığını, ancak kalan üç adet bağımsız bölümün devrinin yapılmadığını ileri sürerek,

... numaralı parselde ... numaralı, ... parselde bulunan ... numaralı bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile tescilini, ... numaralı bağımsız bölüm davalı arsa sahiplerince satıldığından bedelinin tahsilini, sözleşme dışı yapılan fazladan imalatların bedelinin, zamanında devir yapılmaması nedeniyle oluşan menfi ve müspet zararlar ile sözleşmenin .... maddesinde düzenlenen gecikme tazminatının tahsilini; birleşen 2005/369 ve 2005/271 esas sayılı davalarda davacı arsa sahipleri vekili, davalı yüklenicinin sözleşme gereğince teslimi gereken tarihte inşaatı teslim etmediğini ileri sürerek,

sözleşmenin .... maddesi gereğince gecikme cezasının,yükleniciye isabet eden daireler için aidat, vergi ve havuz bedelinin ve yoksun kalınan kira bedelinin tahsilini; birleşen 2004/603 ve 2004/ 852 esas sayılı davalarda, davacı vekili, İİK’nun 94/.... maddesi gereğince ...,... ve ... numaralı bağımsız bölümlerin davalı yüklenici adına tescilini talep ve dava etmişlerdir.

Mahkemece, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından, taraflar arasında imzalanan ......2000 tarihli harici ek protokolün geçerli olduğu, yüklenici şirketin sözleşme dışı fazladan imalat yaptığı, ... numaralı dairenin davacının sözlü talimatı ile üçüncü kişiye satıldığı, inşaatta halen eksik işler bulunduğu gerekçesiyle;

asıl davada, ... ve ... numaralı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline, fazladan yapılan imalat bedellerinin ibra sözleşmesi bulunmayan bir kısım davalı yönünden kabulüne, zamanında devir yapılmaması nedeniyle talep edilen gecikme tazminatı, menfi ve müspet zararların kanıtlanamadığından reddine, birleşen 2005/369 ve 2005/271 esas sayılı davalarda; ek protokol gereğince inşaatın teslimi gereken 31...2002 ilâ ....06.2003 tarihleri arasında hesaplanan gecikme cezasının, havuz, vergi ve aidat bedeli ile ayıplı işler bedelinin tahsiline, kira yoksunluğu talebinin reddine;

birleşen 2004/603 ve 2004/ 852 esas sayılı davalarda, ... numaralı bağımsız bölüm için talebin reddine, diğer bölümler için asıl davada karar verildiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili, asıl davada davalı-birleşen davada davacılar ..., ..., ..., ...vekili ile..., ..., ..., ..., ..., ...,...vekili tarafından temyiz edilmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...) Dava, taraflar arasında imzalanan resmi şekilde düzenlenmiş ....03.1997 tarihli ve haricen imzalanmış ......2000 günlü ek sözleşmeye dayanmaktadır. Mahkemece, gerekçesi açıklanmadan, ek protokolün geçerli olduğu bildirildikten sonra, buna göre inşaatın teslimi gereken tarihin 31...2002 olarak kabulü ile gecikme cezası bu tarihten itibaren hesaplatılmış, yine fazladan imalatların arsa sahiplerinden tahsiline hükmedilmiştir.

Bilindiği üzere, BK.’nun .... (TBK. md. ...) maddesi gereğince, kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesi için de aynı şekle uyulması zorunlu olmakla beraber sözleşmeyi bozmayan mütemmim ve feri şartlar bu hükme tabi değildir. Somut olayda, taraflar arasındaki ......2000 günlü ek sözleşme, harici olarak imzalandığı gibi, hükümleri dikkate alındığında, asıl sözleşmeye göre arsa sahipleri aleyhine ağırlaştırıcı hükümler içermekte olduğu anlaşıldığından, anılan protokolün geçerli olduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu durumda,birleşen 2005/369 ve 2005/271 esas sayılı davalarda, taraflar arasındaki asıl sözleşme olan ....03.1997 tarihli sözleşme hükümleri dikkate alınmak suretiyle, gecikme cezası hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.

Yine, mahkemece, asıl davada, fazladan imalat bedellerinin tahsiline karar verilmiş ise de, yukarıda açıklandığı gibi ek protokol geçerli olmadığından. Dairemizin yerleşik içtihatları gereğince, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, inşaatın ortak alanlarında ve yüklenicinin kendi bağımsız bölümlerine de yaptığı imalatlar hariç, sadece arsa sahiplerinin bölümlerine yapılan fazladan imalatların tespiti ile hüküm altına alınması gereklidir.

Ayrıca, asıl davada, davacı yüklenici şirket vekili, fazladan yapılan imalatlar nedeniyle, ....03.2013 tarihinde ıslah işlemi yapmış, davalılar vekilleri , ıslaha karşı süresinde zamanaşımı definde bulunmuşlardır.

Taraflar arasında ....06.2003 tarihli “Geçici Teslim Tutanağı” imzalanmış olduğu nazara alınarak, davalıların zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi ve fazladan imalatlar için yapılan ıslah işlemi hakkında buna göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece, bu hususun gözden kaçırılması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bununla birlikte, birleşen 2004/603 ve 2004/ 852 esas sayılı davalarda, halen inşaatta eksik ve kusurlu işler olması ve davalılar dava açılmadan önce temerrüde düşürülmediğinden davalı arsa sahiplerinin yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaları da hatalı olmuştur.

Öte yandan, asıl davada, davacı vekili, yükleniciye isabet eden ... numaralı bağımsız bölümün davalı arsa sahiplerince üçüncü kişiye satıldığı bildirilerek bedelinin tahsili istenmiş, mahkemece, sözkonusu dairenin yüklenicinin talimatı ile satıldığı kabul edilerek talep reddedilmiş ise de, bu konuda mahkemece yeterince inceleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Anılan bölüm, ....06.2003 tarihinde kayıt malikleri olan arsa sahiplerince üçüncü kişi ...’a satılmıştır. Bu durumda, mahkemece, adı geçen üçüncü kişinin dinlenerek, sözkonusu bağımsız bölümü kimden satın aldığının tespiti ile sonucuna uygun bir hüküm kurulması gerekirken, yeterli inceleme yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.