Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2017/212 K.2020/683

Taraflar arasındaki men-i müdahale davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Avukat ... Ege ile katılma yolu ile temyiz talebinde bulunan davacı vekili Avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kooperatif ortağı olduğunu, kura sonrası 5 no.lu bağımsız bölümün müvekkiline isabet ettiğini, müvekkiline ait bağımsız bölüm ile başka ortağa ait taşınmaz arasında bulunan istinat duvarının fen ve teknik kurallara uygun yapılmaması nedeniyle müvekkilinin taşınmazının büyük bir risk altında olduğunu, anılı duvarda çatlama ve çöküntüler oluştuğunu, davalı kooperatifçe sorunun giderilmediğini ileri sürerek, davalının bu yöndeki işi yapmasına dair eda hükmü kurulmasına, eda hükmüne konu işin başlangıç ve bitiş tarihleri ile maliyetinin belirmenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, öncelikle zamanaşımı itirazında bulunarak, talep konusu hakkında kooperatif genel kurul toplantısında alınan bir kararın mevcut oludğunu, ilgili karar iptal edilmeksizin davanın dinlenemeyeceğini, diğer üyelerin masraflarını kendileri karşılamak sureti ile istinat duvarlarının tadilatını yapmaları nedeniyle genel kurulca bu kararın alındığını, davacı talebinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, verilen taahütnamelere aykırı olarak tüm bahçe duvarlarının yükseltildiğini, sorumluluğun tespitinde diğer ortağında nazara alınması gerektiğinden müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı kooperatif ortağı ise de taşınmazın tapu kaydının 1/2 hissesinin dava dışı... adına kayıtlı olması nedeniyle bu şahsın davaya muvafakatının alındığı, olayda TBK'nın 147/4. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, davalı kooperatif duvarı bizzat yapan olmasa da yaptıran olması sebebiyle ortağına karşı sorumlu olduğundan husumet itirazının yerinde olmadığı, duvarın zaman içerisinde yıkılmasının muhtemel olduğu, ihbar edilene ait taşınmazın bahçesine yapılan havuzun yükünün de duvara verdiği sürsaj etkisinin ihmal edilmeyecek düzeyde olduğu,

yüklenici ile ihbar olunanın sorumluluklarının ve kusur oranlarının davada taraf olmadıklarından bu dava değil, kendi aralarında görülmesi muhtemel rücu davasında ayrıca tartışılması gerektiğinden, kooperatifin ortağı olan davacıya karşı sorumlu olduğu gerekçesiyle, duvarın masrafı davalıya ait olmak üzere yıkımına ve fen ve tekniğe uygun şekilde yeniden yapılması ile diğer istemlerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ile katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Davanın mahiyeti itibariyle davanın tam kabulüne hükmedilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulü şeklinde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün HUMK’nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.