Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2018/207 K.2018/3330

....

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, yapılan protokolle feshedildiğini, bu protokolle davalıların bir kısım iş ve işlemleri yapmayı kabul ettikleri halde, yerine getirmediklerini ileri sürerek, inşaat artığı kaldırılması ve tesviye, nebati toprağın tekrar depolanması, duvar yapımı, emlak vergileri ve kira kaybı bedellerinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, protokolü tarafların tamamı imzalamadığı için geçerli olmadığı bu sebeple ilk sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yürürlükte olduğu, buna göre zarar talep edilebileceği gerekçesiyle, inşaat artığı kaldırılması ve tesviye, nebati toprağın tekrar depolanması, duvar yapımı, tel örgü onarımı ve kira kaybı bedellerinin tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davalılardan ... vekilince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Taraflar arasında 20.04.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış buna göre inşaatın 2008 yılı Temmuz ayı sonunda teslim edilmesi kararlaştırılmış, davacı arsa sahiplerinden ... ve davalı yükleniciler arasında imzalanan 20.05 2009 tarihli harici protokolle asıl sözleşme feshedilmiştir.

Mahkemece, anılan protokolün diğer arsa sahiplerince imzalanmadığı için geçersiz olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin halen yürürlükte olduğu kabul edilmiş ise de; sözleşmeyi imzalayan ve tapuda hissedar olarak görülen tüm arsa sahiplerince eldeki davanın açılması, dava dilekçesi içeriğinde, yapılan protokolle sözleşmenin feshedildiğinin belirtilmesi, davalı tarafın buna karşı çıkmaması ve tüm dosya kapsamından dava tarihi itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinde taraf iradelerinin birleştiğinin kabulü zorunludur.

Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde ise, sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, müspet (olumlu) zararlar değil, menfi (olumsuz) zararlar talep edilebilir.

../.. S.2.

Menfi (olumsuz) zarar; dayanağını 818 sayılı BK'nın 108/2. madde (TBK 125/3.) hükmünden almakta olup, sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan raporda tespit edilen duvar yapımı ve kira kaybı (gecikme tazminatı) bedelleri müspet zarar olup, istenemeyeceğinden, bu kalemlere ilişkin taleplerin reddi yerine kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.