Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2018/774 K.2019/4917

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı müvekkilinin davalının oğlu olduğunu, davalı ile davacının babasının anlaşmalı boşanma protokolü ile boşandığını, protokol gereği anne ve çocuklara hisseli olarak taşınmaz bırakıldığını ancak davalı annenin velayet yetkisini kötüye kullanarak diğer davalı yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını ve bu sözleşmeyle kendisine fazladan menfaat elde etmeye çalıştığını öne sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu uyuşmazlığın velayet görevinin kötüye kullanılması nedenine dayandığından bahisle dava dilekçesinin görev yönünden reddi ile dosyanın görevli Mudanya Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece her ne kadar protokolün Mudanya’da gerçekleştiğinden bahisle dosyanın görevli ve yetkili Mudanya Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmişse de aynı anda hem yetki hem görev konusunda karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekmişse de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Davalı tarafından mahkemenin görevine ve yetkisine itiraz edilmiştir.

Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir ve kamu düzenindendir. Görev dava şartı olup yargılamanın her aşamasında mahkeme görevli olup olmadığını re'sen inceleyebilir.

Yetki kuralları ise kamu düzenine ilişkin olmayıp bazıları kamu düzenine ilişkindir. Kesin yetki kuralı varsa bu dava şartıdır.

Yetki itirazını incelemesinin görevli mahkeme tarafından yapılması gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/1001 Esas, 2018/245 Karar numaralı 21.02.2018 tarihli kararı ve Dairemizin 2011/1601 Esas numaralı kararında da önce görev itirazının incelenip mahkeme tarafından görevli olup olmadığına karar verilmesi gerektiği belirlenmesine ilişkin emsal kararlar vardır.

Bu nedenle mahkemenin öncelikle görev itirazını inceleyerek dava dosyasının yargılamasının Bursa Aile Mahkemesi tarafından yapılması gerektiğinden, görevsizlik nedeniyle HMK'nın 114. maddesi 1-c bendi gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddi ile talep halinde dosyanın Bursa Aile Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesi gerektiğinden ve yetki itirazının bu mahkeme tarafından incelenmesi gerektiğinden bahisle düzelterek onama veren çoğunluğun kararına bozma kararı verilmesi kanaati ile muhalifim.