Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2012/2704 K.2012/8133

Kasten yaralama suçundan sanık ...’nin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 86/2, 86/3-a, 62/1.maddeleri uyarınca 7 ... 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına,suç tarihinden önce verilmiş tekerrüre esas ilamı bulunduğundan sanığın cezasının aynı kanunun 58/6.maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair Şereflikoçhisar Sulh Ceza Mahkemesinin 21.02.2011 tarihli ve 2009/349 esas, 2011/101 sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı'nın 04.10.2011 tarih ve 2011/12332-50570 sayılı yazısıyla kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 03.01.2012 tarih ve 2011/360023 sayılı tebliğnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, sanık hangi kayıt dolayısıyla mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmasına karar verildiğinin kısa karar ve hükümde gösterilmediği gibi, 5237 sayılı Kanunun 58.maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için tekerrüre esas alınan erteli mahkumiyet hükmünün kesinleşmesi ve denetim süresi içerisinde yeni suçun işlenmiş olması yeterli olduğu dikkate alındığında,hükmün gerekçesinde tekerrüre esas kabul edilen Sincan 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 29.11.2005 tarihli ve 2004/35 esas, 2005/644 sayılı erteli adli para cezası ilamının 08.02.2006 tarihinde kesinleştiği,

sanığın üzerine atılı suçun işleniş tarihinin 27.08.2009 olduğu cihetle, 5237 sayılı Kanunun 58/2-b.maddesindeki 3 yıllık sürenin dolması karşısında, tekerrür koşullarının oluşmadığının gözetilmemesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşıldı.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/1-53 esas,2011/115 sayılı kararında “5237 sayılı Yasanın 58. maddesine göre; önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır.

Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Maddenin 5. fıkrasında fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, 4. fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.

Esasen, tekerrüre esas alınan hükmün hapis veya adli para cezasına ilişkin olması halinde, tekerrüre esas alınacağında bir duraksama bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; 765 sayılı TCY hükümleri uyarınca verilen cezanın 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine dair mahkûmiyet hükmünün, tekerrüre esas alınmasının olanaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

“… Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesinin cezanın infaz edilmiş olması şartına bağlı tutulduğu, ertelenmiş ceza ise infaz edilmiş ceza olmadığına göre, tekerrür hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı” şeklindeki 20.05.1942 ... 31/14 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere; 765 sayılı TCY uygulanmasında tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi, önceki mahkûmiyetin infazı koşuluna bağlandığı ve 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteli cezanın 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilip de infaz edilmediği sürece tekerrüre esas alınmayacağı tartışmasızdır.

5237 sayılı TCY uygulamasında ise, anılan Yasanın 51/8. maddesi uyarınca, hakkında hapis cezasının ertelenmesine karar verilen hükümlünün, denetim süresini yükümlülüklere uygun ve ... hâlle geçirmesi halinde, cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere aykırı davranması halinde ise, 5237 sayılı TCY’nın 51/7. maddesi uyarınca ertelenen cezanın kısmen veya tamamen çektirilmesine karar verilebilecektir. Her iki halde de, yeni TCY’nda diğer koşulların varlığı hâlinde, erteli mahkûmiyet hükümlerinin tekerrüre esas alınmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

Bu durumda da; tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için gereken sürenin, cezanın infaz edilmiş sayılacağı deneme süresinin sonundan itibaren işlemeye başlayacağının kabulü uygun olacaktır.

765 sayılı TCY ile 5237 sayılı TCY’nın tekerrüre ilişkin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenen cezalar, 5237 sayılı TCY döneminde, deneme süresi doluncaya kadar tekerrüre esas alınabilecek, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi durumunda ise, 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca ertelenen mahkûmiyet, “esasen vaki olmamış” sayılacak ve bu durumda ortada mahkûmiyet hükmü kalmayacağından, tekerrür hükümlerinin uygulanması da sözkonusu olamayacaktır.

Mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması sonucu 765 sayılı TCY açısından sözkonusu olduğundan, deneme süreleri bakımından 5237 sayılı TCY hükümlerinin değil, 765 sayılı TCY hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekir.

765 sayılı TCY uygulamasında, erteli cezalarda deneme süresi, önceki mahkûmiyetin kabahat niteliğinde olması durumunda, hüküm tarihinden itibaren bir sene, cürüm niteliğindeki bir suça ilişkin olması hâlinde ise beş sene olarak kabul edilmiştir.

Tekerrür, ikinci bir suçun işlenmesine bağlı olarak ortaya çıkan bir sonuç olup, ikinci suçun da, 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesinden sonra işlendiği için, bu suçtan dolayı sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerekecektir.”