Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2012/34370 K.2013/32902

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Balıkesir 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 18/05/2006 tarih, 2005/160 Esas ve 2006/184 Karar sayılı ilamının 09/12/2006 tarihinde infaz edildiği anlaşılmasına göre, bu ilamın infazından 3 yıl geçtikten sonra işlenen ... suç için 5237 sayılı TCK'nin 58/2-b maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 30/09/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkeme yaralama suçundan sanık hakkında TCK'nin 61. maddesinde belirtilen suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını göz önüne alarak TCK'nin 86/2 maddesi gereği takdiren ve tercihen 4 ay hapis cezasını ... ceza olarak belirlemiştir.

3. Ceza Dairesinin çoğunluk görüşü ise sanığın kesin olan sabıka kaydının tekerrüre esas alınarak sanık hakkında TCK'nin 58/6. maddesinin uygulanması ile bu sabıka kaydının hapis cezasının tercih edilmesinde etkili olduğu düşüncesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

3. Ceza Dairesinin çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerden dolayı katılmıyoruz:

1) Yerel mahkeme sanık hakkında hüküm kurarken seçimlik cezalardan hapis cezasını sanığın sabıka kaydının bulunması nedeniyle seçmemiş TCK'nin 61/1. maddesindeki nedenlere dayanarak seçmiştir. Kaldı ki hakim sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas olmayan sabıka kayıtlarının bulunmasını, sanığın suç işlemeye yatkın kişiliği kapsamında değerlendirerek tercihli cezalardan hapis cezasını seçme yönünde kullanmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Yerel mahkemenin sanık hakkında hapis cezasını tercih etmesi kanuna uygundur.

2) Dairemizin çoğunluk görüşü esas alındığı takdirde yerel mahkemenin TCK'nin 86/2 maddesindeki seçimlik ceza uygulamasında sabıka kaydı bulunmayan sanıklar hakkında TCK'nin 61/1. maddesi kriterlerini esas alarak hapis cezasını seçilebileceğini, ancak tekerrüre esas olmayan sabıka kaydı bulunan sanıklar için ise hapis cezasını seçemeyeceği şeklinde yasal olmayan bir uygulamaya yol açacaktır.

Yerel mahkemeler sabıkası bulunmayan sanıklar hakkında hapis cezasını hangi gerekçelerle tercih etmişse, sabıkalı sanıklar hakkında da aynı nedenlerle hapis cezasını tercih edebilme hak ve yetkisine sahiptir.

3) Temyiz incelemesine konu dosyada yerel mahkeme sanık hakkında tekerrür hükmünü hatalı uygulamıştır. Zira kesin olan sabıka kaydının tekerrüre esas alınarak sanık hakkında TCK'nin 58/6. maddesinin uygulanması 1412 sayılı CMUK'un 305/son maddesine aykırıdır. Yerel mahkemenin yanlış olarak uyguladığı tekerrür uygulamasının mahkemece TCK'nin 61/1. maddesi gereği ... cezanın seçiminde zimni olarak gözetilmiş olabileceğinin kabul edilmesi halinde mahkemelerin takdir haklarını kullanırken gösterdikleri somut gerekçelerin tartışmaya açılmasına neden olacaktır.

4) Bu nedenle yerel mahkemenin kanuna aykırı olarak uyguladığı TCK'nin 58/6. maddesine ilişkin kısmın CGK'nin 20.03.2012 tarih ve 344-104 esas sayılı kararı da gözetilerek CMUK'un 309. maddesi gereği hükümden çıkarılarak düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği karşı düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.