Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2015/29440 K.2016/10699

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Sanığın mağdurun burnuna kafa attıktan sonra elindeki bıçakla kalçalarından yaralaması şeklinde gerçekleşen olayda, eylemin bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın 5237 sayılı TCK'nin 86/1-3-e, 87/3 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken TCK'nin 86/3-e maddesi uygulanmayarak sanığa eksik ceza verilmesi,

2) Sanığın savunması ve tanıkların ifadelerine göre, mağdurun sanığa küfür ettiği iddia edilmekle, sanık hakkında TCK'nin 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakları saklı kalmak kaydı ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 27/04/2016 oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Oluşa ve dosya içeriğine göre olay günü sanık ...'in tahrik şartları altında mağdur ...'ın burnuna kafa atarak, mağdurun burun kemiğini hafif (1). derecede kırdığı ve ayrıca cebinden çıkardığı kesici alet ile sağ ve sol kalçasına vurup 2. cm lik ve 1.5 cm lik yüzeysel kesiler oluşturduğu mevcut raporlardan anlaşılmıştır.

Sanık, mağdura attığı kafa darbesi ile yetinmemiş, kesici aletle mağduru hafif şekilde de yaralamıştır. Sanığın bu kavga sırasında mağdura karşı gerçekleştirdiği tüm darbeler sonuç itibariyle tek bir yaralama fiilini oluşturduğundan, olayda gerçekleşen ve en ağır cezayı gerektiren darbenin tespit edilmesi gerekmektedir.

1)Sanığın, mağdura kafa atarak burun kemiğini kırmasının cezai müeyyidesi TCK'nin 86/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis TCK'nin 87/3. maddesi gereğince 1/6 oranında arttırıldığında 1 yıl 2 ay hapis cezası tayini gerekmektedir.

2) Sanığın, kesici aletle mağduru basit şekilde yaralamasının cezai müeyyidesi ise TCK'nin 86/2. maddesi gereğince 4 ay hapis, TCK'nin 86/3-e maddesi gereğince 1/2 oranında arttırıldığında 6 ay hapis cezası tayin edilmesi gerekmektedir.

Bu karşılaştırma sonucunda sanık ...'in gerçekleştirdiği kemik kırığı eylemi en ağır cezayı gerektiren TCK'nin 86/1 ve 87/3. maddelerinin uygulanması gereken bir eylemdir. Bu kemik kırığı eylemi, kesici alet ile gerçekleşmediğinden sanık ... aleyhine TCK'nin 86/3-e maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Sanığın mağdura karşı kemik kırığı oluşacak şekilde ağır darbeyi gerçekleştirdikten sora ayrıca kesici aletle kalçasını da yaraladığından TCK'nin 61. maddesi delaletiyle sanık hakkında TCK'nin 86/1. maddesi uygulanırken temel cezanın alt sınırdan uzaklaştırılmasına gerekçe olabilir.

Örnek: Yaşamsal tehlike ve kemik kırığının birlikte gerçekleştiği olaylarda 3. Ceza Dairesi'nce temel ceza arttırılmaktadır.

Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında Bigadiç Asliye Ceza Mahkemesinin uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

a) Sanığın, mağdurun burun kemiğini kırması yanında kesici aletle kalçasını da yaraladığından, TCK'nin 61. maddesindeki ölçütler dikkate alınıp alt sınırın üzerinde temel cezanın belirlenmesi,

b) Sanık hakkında TCK'nin 29. maddesi gereğince tahrik hükümlerinin tartışılmaması,

c) Sanık ...'in CMUK'un 326/ son maddesi gereğince kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükmün bu üç gerekçe ile bozulması görüşünde bulunduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

(Muhalif)