Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2015/34431 K.2016/11678

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Sanık hakkında bozma öncesi verilen 06/02/2007 tarihli kararda 5 ay 18 gün hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nin 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, hükmü aleyhe temyiz edenin bulunmaması da gözetildiğinde, sanık hakkında bozma sonrasında erteleme hükümleri uygulanmayarak kazanılmış hak ihlaline yol açacak şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre;

2) Mağdurdan kaynaklanan tahrik sebebi bulunmamasına rağmen sanık hakkında TCK 29.maddesi kapsamında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ve mahkemenin kabulüne göre haksız tahrik oluşturan eylemin, mağdurun sanığa hakaret etmesinden ibaret olmasına göre TCK'nin 3. maddesi uyarınca orantılılık ilkesi gözetilerek cezadan TCK'nin 29. maddesine gereğince asgari oranda indirime gidilmesi gerekirken en üst oranda indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

3) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas- 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan CMUK’un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak kaydıyla hükmün bu sebeplerle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 09/05/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sanık CMK'nin 231. maddesinin uygulanmasını kabul etmiş olmakla CMK'nin 231/11. Maddesindeki düzenleme karşısında sanık hakkında kazanılmış haktan bahisle kararın bozulmasına ilişkin, Dairemiz üyelerinin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Zira sanık CMK'nin 231.maddesinin uygulanmasının kabul etmekle CMK'nin 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanması halinde hükmün aynen açıklanacağını ve bu hapis hükmünün ertelenemeyeceğini bilmekte ve kabullenmektedir. Bu nedenle yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği kanaatim ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

.