Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2016/13078 K.2017/6328

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1) Mağdurun... Devlet Hastanesi adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen 19/04/2013 tarihli raporunda yaralanmasının sabit ize neden olmadığı bildirildiği halde, aynı uzman tarafından düzenlenen 03/07/2013 tarihli raporunda ise yaralanmasının sabit ize neden olduğunun bildirilmesi karşısında; mağdurun muayene edilmek üzere İstanbul Adli Tıp Kurumu'na gönderilerek adli raporları arasındaki çelişkinin giderilmesinin ardından sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Kabule göre de;

a) Sanığa atılı suçtan eylemine uyan, 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-c, 87/1-son maddeleri uyarınca, cezasının 5 yıldan az olamayacağı anlaşıldığından CMK'nin 196/2 maddesi gereğince sanığın istinabe suretiyle sorguya çekilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b) Sanığın mağduru yüzünde sabit ize neden olacak şekilde silahtan sayılan kriko ile yaralama eylemi dolayısıyla; sanık hakkında TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-c maddelerine göre belirlenecek hapis cezasının 5 yılın altında kalması halinde TCK'nin 87/1-son maddesine göre 5 yıla çıkarılması gerekirken uygulama yeri olmayan TCK'nin 87/1-b maddesinden bahisle 6 yıl hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle TCK'nin 61. maddesine muhalefet edilmesi,

c) Olay günü sanığın arkadaşına ait kuşların çalınması nedeniyle arkadaşları ile birlikte bu konuyu konuşmak için mağdurun yanına gittikleri, yaşanan tartışmada, mağdurun bıçak çıkarıp sağa sola salladığı da dikkate alınarak CGK'nun 22.10.2002 tarih 2002/4-238 esas ve 2002/367 karar sayılı kararında belirtildiği üzere, ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiğinin araştırılması, bu hususun tespit edilememesi durumunda da sanık lehine TCK’nin 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,