Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2016/16537 K.2017/5073

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık müdafiinin 29/09/2014 günü tefhim olunan hükmü, 03/10/2014 - 07/10/2014 tarihleri arasındaki Kurban Bayramı Resmi Tatili sonrasında CMUK’un 310/1. maddesinde yazılı bir haftalık yasal süre içinde temyiz ettiği anlaşılmakla yapılan temyiz incelemesinde;

Sanığın tartıştığı komşularını korkutmak amacıyla evinin balkonundan rastgele ateş ettiği sırada okuldan dönen 11 yaşındaki katılan ...'in silahla yaralanması olayında, katılan tarafından sanığa yönelen haksız bir eylemin bulunmaması ve yargılama konusu olayda da olası kast hükümlerinin uygulanması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi, olay tarihi itibariyle 11 yaşında olan katılan ...'in, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre sanık hakkında TCK'nin 86/3-b maddesinin uygulanma imkanı olup olmadığı araştırılmadan hüküm kurulmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın mağduru olası kastla kemik kırığına neden olacak şekilde yaralaması eylemi nedeniyle CGK'nin 28.05.2013 tarih, 2013/259 Esas, 2013/273 Karar sayılı ilamı gereğince 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, ve 87/3. maddelerine göre belirlenecek hapis cezasından sonra TCK'nin 21/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması sonuç cezayı değiştirmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın eylemi sonucu müştekinin kemik kırığı meydana gelecek şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi hükmü uyarınca 5237 sayılı Yasanın 87/3. maddesinin 19.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Yasa değişikliğinden önceki ve sonrası haline göre denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı somut olaya dair uygulaması hükmün gerekçesinde gösterilip lehe yasa karşılaştırması bu şekilde yapıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, kemik kırığının ağır/5. derece olması ve 5560 sayılı Yasa değişikliğinden sonraki TCK'nin 87/3. maddesinin yapılan uygulamanın sanık lehine olduğu düşünülerek bozma nedeni yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de; bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.