Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2016/8986 K.2016/12957

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak,

1) Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık hakkında kasten basit yaralamaya azmettirme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, silahla hayati tehlike geçirecek şekilde olası kastla kasten yaralama suçundan yazılı şekilde hüküm tesisi,

2) Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinde belirtilen hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş bulunduğundan, hükmün bu sebeplerle 5320 saylı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 31.05.2016 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Mağdur ...'nün olay gününden daha evvel arkadaşı olan sanık ...'ın eşine internet üzerinden küfür edip tehditlerde bulunması nedeniyle sanık ... ile mağdur ...'nın aralarının açıldığı, sanık ...'ın bu husumet nedeniyle sanıklar ... ve ... azmettirerek mağdur ...'yı yaralamalarını istediği, sanıklar ... ve ... de olay günü mağdur ...'nın yolunu keserek,

bu olay nedeniyle tartıştıkları tartışma sırasında azmettirilen ... kendisini azmettiren ... telefonla arayıp “ne diyorsun indireyim mi” şeklinde soru sorduğu, olayın gelişim sürecinden anlaşıldığı üzere, azmettiren ... verdiği cevap doğrultusunda her iki sanığın önce yumruklarla sonra kesici aletlerle mağdur ...'ya vurup onu hayati bölgelerden, sayısız darbelerle ağır şekilde yaralayıp kemik kırığı ve yaşamsal tehlike geçirmesine sebebiyet verdikleri ve azmettirilen her iki sanık hakkında TCK'nin 81/1, 35 ve 62. maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.

Azmettirilenlere verilen bu cezanın Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2013-1884 Esas, 2013-4168 sayılı Kararı ile onandığı anlaşıldığından, azmettiren .... işlenen suçlardan sorumlu tutulabilmesi için azmettirilen suçla işlenen suçun aynı nitelikte suç olmaları gerekmektedir. ...

2. Ağır Ceza mahkemesi her iki suçun aynı nitelikte suçlar olmadığını, sanık ...'ın basit yaralama suçunu azmettirdiğini, iddia etmişse de, azmettirilen her iki sanığın mağduru yakaladıktan sonra azmettireni telefonla arayıp ne yapalım şeklinde soru sordukları, azmettirenin telefonda verdiği talimat üzerine, azmettirilenlerin aynı anda öldürmeye teşebbüs suçunu işlediklerine göre, azmettirenin işlediği suç ile azmettirilenlerin işledikleri her iki suçun aynı tip suçlar olduğu anlaşıldığından,

sanık ... hakkında da aynı şekilde TCK'nin 81/1, 35/2, 29/1 (Mağdur ...'nın sanık ...'ın eşine hakaret etmesi nedeniyle) ve 62. maddelerinin uygulanması, gerekirken yazılı şekilde eksik ceza tayini ve CMUK'un 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakları saklı kalmak kaydı ile hükmün bozulmasına karar verilmesi görüşünde bulunduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.