Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2017/12425 K.2017/14807

Dairemizin 24.02.2015 tarih ve 2014/31113 Esas - 2015/6911 Karar sayılı onama ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 13.09.2017 tarih KD-2017/49085 sayılı itiraznamesi ile; hükümlünün aksi ispatlanamayan savunmasına göre yüklenen eylemi tahrik koşulları içerisinde gerçekleştirdiği gözetilerek cezasından 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca indirim yapılması yerine, isabetsiz gerekçelerle yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla cezaya hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile onama kararının kaldırılması talep edilerek dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Yerinde görülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının KABULÜNE,

2) Dairemizin 24.02.2015 tarih ve 2014/31113 Esas - 2015/6911 Karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a) Hükümlü ve mağdur anlatımları dışında tanığının bulunmadığı olayda, hükümlünün aşamalarda alınan istikrarlı savunmalarında, bacasından çıkan taşların bir kısmını mağdurun bahçesine attığı iddiası ile mağdurun olay günü evine gelip, bu nedenle kendisine küfürler etmesi üzerine, buna sinirlenerek mağduru yaraladığını iddia ettiği, mağdurun yargılama sırasında küfür ettiği yönündeki iddiayı kabul etmemekle birlikte, karar tarihinden sonra verdiği 12/12/2014 tarihli dilekçesi ile hükümlünün suçu işlemesinde kendisinin tahrikinin bulunduğunu beyan ettiği; tüm dosya içeriğine göre de;

olayda hükümlünün bacasından çıkan taşların bırakıldığı yerin mağdura ait olup olmadığı, mağdura ait ise bile, buraya kasten bırakılıp bırakılmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmediği, yine tartışma sırasında hükümlünün, mağdurun tepki göstermesi üzerine, bahçesine kasıtlı olarak taş atmadığını ancak;

"düştüyse bile alırım." demek suretiyle yapıcı bir tavır sergilediği, buna rağmen mağdurun, amcasının oğlu olan ve kendisinden 15 yaş büyük hükümlüye, aksi ispatlanamayan savunmasına göre küfürler ettiğinin iddia edilmesi karşısında, şüphe hükümlü lehine değerlendirilerek 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 15.11.2017 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Dairemizin 24.02.2015 tarih ve 2014/31113 Esas - 2015/6911 Karar sayılı onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 13.09.2017 tarih KD-2017/49085 sayılı itiraznamesi ile; hükümlünün aksi ispatlanamayan savunmasına göre yüklenen eylemi tahrik koşulları içerisinde gerçekleştirdiği gözetilerek cezasından 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğine dair talebi kabul edilmiş ise de;

Mağdurun Adli Tıp Kurulu 2. ihtisas Kurulunca verilen 03.02.2012 tarihli raporundaki "Frontal kemik solda kaideye uzanan parçalı çökme kırığına neden olan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğunun, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının ve skapula solda 20 cm. kızarıklık tanımlanmış olup toraks BT'lerinde aynı yere uyan bölgede akciğer kontüzyonuna ait görünüm saptandığının, bu yaralanmanın künt travma ile meydana gelebilecek nitelikte olup, kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğunun,

kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının, vücuttaki kemik kırıklarının ve çıkıklarının hayat fonksiyonlarına etkisinin Ağır (4) derecede etkileyecek nitelikte olduğunun belirtilmesi,

dairemizin ve Yargıtay 1. Dairesinin tüm içihatlarında mağdurlarda 2 hayati tehlikeye neden olan yaralanma olaylarındaki eylemlerin TCK'nin 81 ve 35. maddeleri kapsamında cezalandırmayı gerektiren kasten öldürmeye teşebbüs suçlarını oluşturduğunun kabul edilmesi ve sanığın mağdurda 2 hayati tehlikeye neden olan yaralanma meydana getirmesi karşısında sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nin 81, 35. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, TCK'nin 86/1, 86/3-e,

87/1-d ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair karara karşı temyiz olmadığından sanığın daha önceki temyiz talebinin suç vasfında kazanılmış hak olamayacağından 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca ceza süresi itibariyle kazanılmış hak kuralı gözetilerek bozma kararı verilmesi gerekirken verilen Dairemizin 24.02.2015 tarih ve 2014/31113 Esas - 2015/6911 Karar sayılı onama kararının hatalı olduğu,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13.09.2017 tarih KD-2017/49085 sayılı itiraznamesi ile; hükümlünün aksi ispatlanamayan savunmasına göre yüklenen eylemi tahrik koşulları içerisinde gerçekleştirdiği gözetilerek cezasından 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğine dair talebinin değerlendirilmesine gelince;

hükümlünün kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK'nin 81. maddesi uyarınca müebbet hapis, teşebbüs nedeniyle TCK'nin 35. maddesi uyarınca mağdurun yaralanmalarının meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığına göre 9 ila 15 yıl hapis cezası seçeneklerinden olaya uygun olarak takdiren 12 yıl hapis,

tahrikin derecesine göre Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay Ceza dairelerinin uygulamalarına uygun biçimde TCK'nin 29. maddesi uyarınca cezasından takdiren 1/4 oranında indirim yapılarak 9 yıl hapis ve TCK'nin 62. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim ile 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği halde hükümlü lehine yapılan hatalı uygulamadan sonra sonuç olarak aldığı 5 yıl hapis cezası üzerinden bu kez tahrik nedeniyle TCK'nin 29. maddesi uyarınca indirim yapılması halinde neticeten 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılacak olmasının hükümlüye çifte atifete neden olacağından itirazın kabulüne

ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 15/11/2017

... ... Yargıtay 3. Ceza Dairesi Üyesi Yargıtay 3. Ceza Dairesi Üyesi (Muhalif) (Muhalif)