Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2017/18534 K.2018/13433

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Oluş ve kabule göre, olay günü sanık ...'un cezaevinde bulunduğu kısımdan gürültü gelmesi üzerine, müşteki tarafından gürültü yapılmaması konusunda uyarıldığı, aralarında tartışma çıktığı, tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine birbirlerini darp etmeye başladıkları ve sonuçta sanığın müştekinin suratına yumrukla vurması neticesinde, sanığın parmağında takılı bulunan yüzüğün mağdurun yüzüne isabet ederek adli rapora göre yüzünde sabit iz oluşturacak şekilde yaralanmaya neden olduğu, sanığın parmağında takılı yüzüğün TCK.'nin 86/3-e kapsamında silahtan sayılarak cezasından artırım yapıldığı anlaşılmıştır.

Sanığın parmağında takılı vaziyette olan yüzüğün özellikleri tespit edilmemiştir. Silahtan ne anlaşılması gerektiği TCK.'nin 6/f maddesinde 5 alt bend halinde gösterilmiştir.

Buna göre, suçta kullanılan yüzüğün saldırı ve savunma amacıyla yapılmış özellikte olup olmadığı (şovalye yüzüğü gibi) belirlenerek bu kapsamda imal edilmiş bir yüzük olduğunun tespiti halinde cezasından TCK 86/3-e maddesi ile artırım yapılmasının mümkün olduğu, ancak bu kapsamda imal edilmiş bir yüzük olmadığının tespit edilmesi halinde ise "saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler" den kabul edilerek cezasından silah nedeniyle artırım yapılabilmesi için, suçta kullanılan vasıtanın suçla korunan hukuksal yarar üzerinde özel bir tehlike yaratmaya elverişli olması gerekir.

Böyle bir tehlikenin mevcut olup olmadığı, kullanılan aracın yapısı ve olayda kullanılış biçimi, suçun icrası sırasında bu vasıtanın ayrı bir bilinçle kullanılıp kullanılmadığı hususları değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.

Buna göre, suçta kullanılan yüzüğün yaralama suçu bakımından vasıtanın türü, hangi maddeden meydana geldiği, kullanılış biçimi, vuruş şiddeti, hedef alınan yer ve mağdurun özellikleri, ayrı bir bilinçle mağdura karşı kullanılıp kullanılmadığı gözönünde bulundurularak böyle bir tehlike yaratmaya genel olarak elverişle olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapıldıktan sonra sanık hakkında TCK'nin 86/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi yerine yazılı biçimde eksik inceleme ve araştırma sonucunda karar verilmesi,

2) Haksız tahrik oluşturan eylemin mağdurun, sanığı, basit şekilde darp etmesinden ibaret olduğunun kabulü karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gözetilerek sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, yazılı şekilde verilen cezanın (3/4) oranında indirilmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

3) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas- 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümler iptal edilmiş ise de, bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.