Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2017/3456 K.2018/1099

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan ...'ün arkadaşları ... ve ... ile birlikte eğlenmek maksadıyla sanık ...'ün işletmeciliğini yaptığı ....isimli restorana gece saat 02.00 sıralarında geldikleri, polislerin de aynı mekanda bu esnada denetim yaptıkları, katılan ve arkadaşlarının bir masaya oturup kendilerine içecek getirilmesini garsondan istedikleri, ancak işletme sahibi olan sanığın servis açılmayacağını katılan ve arkadaşlarına bildirdiği, katılan ve arkadaşlarının ısrar etmesi üzerine çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, kavga sırasında sanığın, kardeşlerinin ve iş yeri çalışanlarının birlikte silahtan sayılan demir sopalarla katılan ile arkadaşlarına saldırdıkları ve katılan ...'in yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olacak şekilde yaralandığı olayda;

Katılan ... hakkında düzenlenen doktor raporu ile uyumlu olay yerinde bulunan polis memurları ve tarafların anlatımı ile suçun silahtan sayılan demir sopalarla işlendiği sabit olduğu halde, sanık hakkında TCK'nin 86/3-e maddesinin ve bu madde ile bağlantılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini ve her ne kadar sanık, polisin denetim yaptığı sırada ve iş yerinin kapanmasına yakın bir saatte katılan ve arkadaşlarına servis açmamakta haklı ise de, aralarında bu sebeple yaşanan tartışmanın başlangıcı konusunda tarafların farklı beyanlarının bulunduğu,

katılanın olay yerine arkadaşları ile eğlenmek amacıyla gittiği, yaşanan olayların aniden geliştiği, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda gerçekleşmediği ve sanığı gözüne vurmak suretiyle yaralayan kişinin.... olduğu, katılan ...'in ise doğrudan sanığa yönelik servis açılması konusunda ısrar etmekten başka haksız tahrik olarak kabul edilebilecek eyleminin bulunmadığı dikkate alındığında, sanık hakkında TCK'nin 29. maddesi uyarınca asgari oranda haksız tahrik indirimi uygulanması yerine, (3/4) oranında indirim uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini ve sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas mahkumiyet hükmü olduğu halde,

sanık hakkında TCK'nin 58/6. maddesi gereğince tayin olunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından ve yine Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas-2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümler iptal edilmiş ise de, bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.