Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2017/7473 K.2018/2648

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü.

a) Mağdur ... hakkında... Devlet Hastanesi'nce tanzim edilen 26/11/2012 tarihli raporda, kati raporun ortopedi uzmanınca verilmesi gerektiği ve geçici rapor olduğu belirtilmesine rağmen, tüm doktor raporları ve tedavi evraklarının varsa grafileri ile birlikte temin edilerek ilgili Adli Tıp Kurumuna gönderilip, mağdurun yaralanmasının niteliği konusunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde kesin raporu alındıktan sonra, sanığın hukuki durumun tespit ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

b) Mağdur oğlu ....'yı 5237 sayılı TCK'nin 6/1-f maddesi uyarınca silahtan sayılan sopa ile yaralayan sanık hakkında, TCK’nin 86/2. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği halde asgari hadden ceza verilmesi suretiyle sanığa eksik ceza tayini,

c) Sanık hakkında, kasten yaralama suçundan TCK'nin 86/2 ve 86/3-a,e, maddeleri uyarınca kamu davasının açılmasına ve yapılan yargılama neticesinde sanığın TCK'nin 86/2. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesine rağmen, sanığın mağdur oğlu olan ....'yı, TCK'nin 6/1-f maddesi uyarınca silahtan sayılan sopa ile darp ettiğinin anlaşılması karşısında sanığın cezasında TCK'nin 86/3-a,e maddeleri uyarınca artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

d) İlk haksız hareketin hangi taraftan geldiği hususunda taraflar arasında farklı beyanlar bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas 367 Karar sayılı kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Dairemizin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında da kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde şüpheli kalan bu halin sanık lehine TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği halde, cezasında haksız tahrik nedeniyle indirim yapılmaması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

e) Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 58/3. maddesi gereğince TCK’nin 86/2. maddesinde belirtilen seçimlik cezalardan hapis cezasının uygulanması zorunluluğuna neden olarak gösterilen ve tekerrüre esas kabul edilen Uzunköprü Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24/07/2009 tarihinde kesinleşmiş, 16/07/2009 tarih ve 2009/72 Esas – 2009/361 Karar sayılı ilamına konu suçun elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçu olduğu,

hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 Sayılı kanunun 82. maddesi ile "elektrik hırsızlığı" eyleminin "karşılıksız yararlanma" suçuna dönüştürülmesi karşısında, 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nin 168/5. maddesi gözetilerek tekerrür uygulaması yönünden yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması ve sonucuna göre sanığın TCK’nin 86/2. maddesindeki seçimlik cezalardan TCK’nin 58/3. maddesi uyarınca hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmesi gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi zorunluluğu,