Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2018/4677 K.2019/8904

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin suça sürüklenen çocuk lehine olduğu anlaşılmakla yapılan incelemede;

1) Katılanın yaralanmasına ilişkin ...Hospital tarafından düzenlenen 04.10.2009 tarihli geçici raporda hayati tehlikesinin bulunduğu belirtildiği halde, hükme esas alınan Gaziosmanpaşa Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 20.11.2009 tarihli kesin raporunda yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmayıp, hayat fonksiyonlarını hafif 1. derecede etkileyen kemik kırığına neden olduğunun belirtilmesi karşısında, raporlar arasında çelişki bulunduğu anlaşılmakla, katılanın tedavi evrakları, geçici ve kesin raporlarıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesine sevk edilerek, 5237 sayılı TCK'nin 86. ve 87. maddelerinde belirlenen ölçütlere göre rapor aldırılması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Katılanın yaralanmasına ilişkin Gaziosmanpaşa Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen adli rapor içeriğine göre, katılanın vücudunun çeşitli yerlerinde bazıları kas ve fasya dokusunu içeren birden fazla kesi ve hayat fonksiyonlarını hafif (1.) derecede etkileyen kaburga kırığı meydana gelecek şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında, suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, suça sürüklenen çocuğun kastının yoğunluğu da dikkate alınarak, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken, TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesi de dikkate alınarak, hakkaniyete uygun şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Olayın çıkış sebebi ve gelişimi üzerinde durularak, katılanın haksız tahrik oluşturduğu kabul edilen eyleminin nelerden ibaret olduğu da denetime imkan verecek şekilde açıklandıktan sonra karar verilmesi gerekirken, gerekçesi gösterilmeden 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince (1/2) oranında haksız tahrik indirimi uygulanması,

Kabule göre de;

4) Hükme esas alınan Gaziosmanpaşa Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 20.11.2009 tarihli kesin raporunda katılanın yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmadığı belirtildiği halde, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nin 87/1-d-son maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

5) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas - 2017/247 sayılı kararında da belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocuğa ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesine aykırı davranılması,