Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2018/7999 K.2018/19313

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Dairemizin 16.10.2018 tarih 2017/19900 Esas, 2018/15245 Karar sayılı onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 15.11.2018 tarih ve 2015/18206 sayılı itiraznamesi ile, Adli Tıp Kurumu Iğdır Şube Müdürlüğünce tanzim edilen 08/04/2009 tarihli adli muayene raporuna göre, sanığın eşi olan mağduru darp etmek suretiyle basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı ve bu şekilde direncini kırdığı mağdura karşı TCK’nin 102/4. maddesinde yer alan şikayete bağlı cinsel saldırı eyleminde bulunduğu,

sanığın zor kullanma eyleminin TCK’nin 86/1. maddesinde düzenlenen ve şikayet şartına bağlı olmayan kasten yaralama suçunu oluşturmakla 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nin 102/4. maddesinde yapılan değişiklik nazara alındığında, mağdurdaki yaralanmanın TCK'nin 102/2. maddesinde belirtilen suçun cebir unsurunu oluşturduğu, bu itibarla sanık hakkında kasten yaralama suçundan hükmün açıklanması suretiyle kurulan mahkumiyet hükümünün bozulması gerekirken hükmün onanması nedeniyle dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Dairemizin anılan kararına konu “Kasten Yaralama” eyleminin TCK’nin 102/2. maddesinde yer alan eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturması şikayet şartına bağlı olan “Cinsel Saldırı” suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen ve şikayet koşuluna bağlı olmayan TCK’nin 86/1 ve 86/3-a maddeleri kapsamında kalan eşe karşı kasten yaralama eylemi olduğu,

TCK’nin 102. maddesinde yer alan cinsel saldırı suçunun yasal unsurları arasında yer alan “cebir” kavramının “mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde” olması gerektiği, fail tarafından cinsel saldırı suçu işlenirken uygulanacak cebir ve şiddetin mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde olması halinde, bu eylemin cinsel saldırı suçunun cebir unsuru sayılacağı, bu ölçünün ötesinde uygulanacak cebirin ise, müstakilen kasten yaralama suçunu oluşturacağı ve failin cinsel saldırı suçu ile birlikte kasten yaralama suçundan da cezalandırılması yoluna gidileceği; kaldı ki 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı

Kanun'un 58. maddesi ile TCK’nin 102/4. maddesinde yapılan değişiklik ile “Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklindeki düzenlemede kastedilenin, TCK’nin 86/2. maddesi dışında kalan kasten yaralama suçları olduğu,

mevcut açıklamalar ışığında somut olayda sanığın mağdur olan eşine karşı uyguladığı cebir ve şiddetin TCK’nin 86/1 ve 86/3-a maddeleri kapsamında kalmakla, cinsel saldırı suçunun unsuru olan “direncin kırılması” ölçütünün ötesine geçmekle müstakilen cezalandırılması gereken “Kasten Yaralama” suçunu teşkil ettiği anlaşılmakla, usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.11.2018 tarih ve 2015/18206 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın REDDİNE;

2) 5271 sayılı CMK’nin 308/2. fıkrası uyarınca Dairemizin 16.10.2018 tarih 2017/19900 Esas, 2018/15245 Karar sayılı Onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE; 11.12.2018 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Sanık ... eşi olan mağdure... ’ye karşı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlerken gerçekleştirdiği 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi kapsamında kalan kasten yaralama suçunu da işlemiş, yapılan yargılama sonunda yaralama suçundan TCK'nin 86/1, 86/3-a, 62/1,53/1-2-3, 63. maddeleri uyarınca 1yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına CMK'nin 231/5. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına; nitelikli cinsel saldırı suçundan ise mağdurenin şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle TCK'nin 73/4 ve CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilmiş, sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suçtan mahkum olması üzerine kasten yaralamadan kurulan hüküm aynen açıklanmıştır.

Eşe karşı cinsel saldırı eylemi TCK'nin 102/2. maddesinde suç olarak tanımlanmıştır ve bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması müştekinin şikayetine bağlı tutulmuştur.

Gerek eşe, gerekse eş dışında herhangi bir kişiye karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için, eylemin fail tarafından cebir veya şiddet kullanılarak

işlenmesi zorunludur. Cebir ve şiddet cinsel saldırı suçunun maddi unsurudur. 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile TCK'nin 102/4. fıkrasının cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme karşısında somut olayda sanık ...'in resmi nikahlı eşi olan mağdure ... ’ye karşı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlerken gerçekleştirdiği “Basit tıbbi müdahale ile geçmez.” şeklindeki yaralama suçunun TCK’nin 102/4. maddesi uyarınca kasten yaralama suçunun ağır neticelerine yol açacak nitelikte olmadığından TCK'nin 42. maddesinde düzenlenen "birleşik suç" kuralı uyarınca kasten yaralama suçu eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun cebir ve şiddet unsuru sayılır ve ayrıca cezalandırılmamalıdır.

Somut olayda 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi kapsamında kalan kasten yaralama suçunun TCK'nin 42. maddesinde düzenlenen birleşik suç kavramı içinde kaldığından ve nitelikli cinsel saldırı suçunun cebir unsuru sayılacağından, müstakil suç sayılıp ayrıca cezalandırılan kasten yaralama suçuna ilişkin hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz.

... ... Yargıtay 3. Ceza Dairesi Üyesi Yargıtay 3. Ceza Dairesi Üyesi (Muhalif) (Muhalif)