Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2018/8540 K.2019/5574

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık hakkında 5275 sayılı Kanun'un 108/3. maddesinde öngörülen ikinci kez mükerrirlik koşullarının oluştuğu ve mahkemenin uygulamasında isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, tebliğnamenin (2-a) bendinde belirtilen bozma düşüncesine ve sanığın 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-d, son, 29. maddeleri uyarınca belirlenen "2 yıl 6 ay" hapis cezasından, TCK'nin 62. maddesi uyarınca (1/6) oranında indirim uygulanarak, neticeten "2 yıl 1 ay" hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle sonuç ceza doğru belirlendiğinden, tebliğnamenin (2-b) bendinde belirtilen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

1) Duruşmadan bağışık tutulma talebi olmayan ve bu konuda mahkemece verilmiş bir karar bulunmayan sanığın başka suçtan aynı yer cezaevinde hükümlü olmasına rağmen, 29.09.2015 tarihli son celsede duruşmaya getirtilmeden, yokluğunda duruşma yapılarak karar verilmesi suretiyle, 5271 sayılı CMK’nin 194 ve 196/1. maddelerine aykırı olarak savunma hakkının kısıtlanması,

2) Mağdur hakkında düzenlenen Sivas Numune Hastanesinin 21.06.2014 tarihli geçici raporunda "sol klavikula altı 1x1 cm, sol koltuk altı 2 adet 3'er cm'lik göğüs boşluğuna nafiz kesi olduğu, sol skapula orta hatta 1x1 cm, sol femur ön yüzde 2 x 1 cmlik 2 cm derinliğinde laserasyon" olduğunun belirtildiği,

ancak Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 09.07.2014 tarihli raporunda ise her bir yaralanmanın ayrı ayrı ve birlikte yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olup olmadığı hususunda belirlemede bulunulmadığı anlaşılmakla, mağdura ait tüm doktor raporları, tedavi evrakları ve varsa grafilerinin en yakın Adli Tıp Şube Müdürlüğüne gönderilip, mağdurdaki her bir yaralanmanın yaşamsal tehlikeye neden olup olmadığı konusunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde kati rapor aldırıldıktan sonra,

birden fazla darbenin hayati tehlikeye neden olması halinde, sanığın hedef aldığı vücut bölgesi, yara yeri ve niteliği, kullanılan aletin elverişliliği birlikte dikkate alınarak sanığın eyleminin "öldürmeye teşebbüs" suçunun unsurlarını oluşturması ihtimali nedeniyle görev hususu da düşünülerek sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

3) Sanığın, mağduru hem kemik kırığına hem de yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olacak şekilde kasten yaraladığı olayda; birden fazla nitelikli halin ihlali ile atılı suçu işleyen sanık hakkında, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken neticeye etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

4) Sanığın cezasından, "ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının tam olarak tespit edilemediğinden bu durum sanık lehine haksız tahrik nedeni kabul edilerek" şeklindeki gerekçe ile 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca (1/4) oranında indirim uygulanması gerekirken, TCK'nin 3. maddesinde belirtilen orantılılık ilkesine aykırı olacak şekilde, (1/2) oranında indirim uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

5) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,