Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2019/1172 K.2019/10164

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın adli sicil kaydında yer alan Bakırköy 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.04.2009 tarih, 2007/261 Esas, 2009/186 Karar sayılı ilamı ile TCK'nin 142/1.b, 43 maddeleri gereğince hükmedilen 2 yıl 6 ay hapis cezasının, 25.01.2012 tarihinde infaz edildiği ve bu haliyle tekerrüre esas olduğu, sanık hakkında TCK'nin 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1) Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nin 53/1. maddesindeki hak yoksunlukları mahkeme kararında uygulanmamış ise de; sanık hakkında kasti suçtan verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53.maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi de gözetilerek, bu husus infaz aşamasında dikkate alınması mümkün olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme uygun ONANMASINA,

2) Sanık hakkında silahla kemik kırığı oluşacak şekilde kasten yaralama ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Sanık ile mağdur ... arasında, mağdurun, sanığın arkadaşını yaralaması nedeniyle husumet bulunduğu, olay günü sanığın, mağdur ...'ü yanında katılan ...'da olduğu halde bir grup arkadaşı ile berberin önünde beklerken gördüğü ve üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabancası ile ateş ettiği, sanığın ateş etmesi sonucu mağdur ...'ün yaralanmadığı, katılan ... ile sanığın eylemi sırasında sokakta oyun oynamakta olan yaşı küçük katılan ...'ın yaralandığı olayda;

a) TCK'nin 43/3. maddesindeki “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın katılanlar...ve ...'a yönelik eylemleri nedeniyle, ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında tek hüküm kurularak TCK'nin 43/2. maddesi gereğince ceza arttırımı yapılarak eksik ceza tayin edilmesi

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.06.2015 tarih ve 2013/713 Esas, 2015/203 sayılı kararda belirtildiği üzere; sanığın silahla birden fazla ateş ederek katılan ...'yı kemik kırığı oluşacak şekilde kasten yaraladığı olayda, TCK'nin 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı uyarınca, sanığın yalnızca en ağır cezayı gerektiren nitelikli kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, ayrıca genel güvenliğin tehlikeye sokulması suçundan TCK'nin 170/1-c maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

c) Sanık hakkında kasıtlı suçtan verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nin 53. maddesindeki hak yoksunlukları uygulanmamış ise de; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edildiği de, nazara alınarak, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi lüzumu,

ç) Kabule göre; Adli Tıp kriterleri açısından kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1) ila ağır (6) derece şeklinde sınıflandırılması ve 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisine göre cezanın en fazla (1/2) oranında artırılmasının öngörülmüş olması karşısında, katılan ... hakkında düzenlenen adli raporda vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin ağır (6.) derece olduğunun belirtilmesine rağmen, TCK'nin 3. maddesine göre orantılılık ilkesine aykırı olarak, sanığın cezasında (1/4) oranında artırım yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

d) Sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükümde, TCK'nin 43/2. maddesine göre arttırım yapılırken hata yapılması nedeniyle, sonuç cezanın "1 yıl 11 ay 12 gün hapis cezası" yerine "1 yıl 12 ay hapis cezası" olarak hesaplanması,