Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2019/18999 K.2020/2787

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü: Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 tarih ve 2009/1 Esas - 85/242 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, mağdura yönelik kasten yaralama suçunun iştirak halinde failleri olarak yargılanan suça sürüklenen çocuklardan birisinin savunulmasının diğer suça sürüklenen çocuklar yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda suça sürüklenen çocuklar arasında menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiğinden, suça sürüklenen çocuklar müdafiinin savunmaları ve gerekçeli temyiz dilekçesine göre suça sürüklenen çocuklar arasında menfaat çatışması bulunduğu anlaşılmakla,

suça sürüklenen çocukların savunmalarının ayrı ayrı görevlendirilecek müdafiiler tarafından yerine getirilmesi gerekirken, tüm failler için aynı müdafiin görevlendirilmesi suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38/1. ve 5271 sayılı CMK'nin 152. maddelerine aykırı davranılması,

2)Suça sürüklenen çocukların üzerlerine atılı 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e ve 87/1-d, 87/1-son maddelerinde öngörülen cezanın alt sınırının 5 yıl hapis cezası olması nedeniyle, savunmalarının yargılamayı yapan mahkemece bizzat alınması gerektiği gözetilmeyerek, suça sürüklenen çocukların savunmalarının talimat yoluyla (Gaziantep 3. Çocuk Mahkemesince) tespiti suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (F.C.B. v İtalya, No: 12151/86, 28 Ağustos 1991) kararında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve 5271 sayılı CMK'nin 196/2. maddesine muhalefet edilerek suça sürüklenen çocukların savunma haklarının kısıtlanması,

Kabule göre de;

3)Suça sürüklenen çocukların eylemleri neticesinde mağdurda meydana gelen yaralanmaya ilişkin olarak, Özel Sultana Tıp Merkezince tanzim olunan 29/07/2014 tarihli geçici ve Gaziantep Devlet Hastanesince tanzim olunan 17.09.2014 tarihli kesin raporlarda bir bütün olarak,

“Kafada sol yanda sert cisimle aldığı darbeye bağlı kanamalı bir bölge mevcut, kusmaları var, sağ kolunu hareket ettiremediğini söylüyor, hassasiyet mevcut, basit tıbbi müdahale ile giderilemez, hayati tehlike geçirmiştir.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmakla, mağdurda ne tür bir yaralanmanın meydana geldiği ve ne şekilde hayati tehlikeye neden olduğu hususlarının belirtilmediği dikkate alındığında, mağdura ait tüm tedavi evraklarının,

varsa film ve grafileri ile geçici ve kesin raporlarının temini ile en yakın Adli Tıp Kurumu ilgili Şube Müdürlüğünden 5237 sayılı TCK’nin 86. ve 87. maddelerinde belirtilen ölçütlere uygun rapor alınarak sonucuna göre suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarının tespit ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile adli tıp kriterlerine uygun olmayan, yetersiz raporlara istinaden yargılamaya devamla hüküm kurulması,

4)Suça sürüklenen ve suç tarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda bulunan çocuklar ... ve ... ... haklarında, TCK’nin 31/2. maddesi uyarınca Gaziantep Çocuk Hastanesinde görevli Çocuk ve ...

Psikiyatri Uzmanınca tanzim olunan 18/08/2014 tarihli raporda, adı geçen çocukların, “işlediği iddia edilen fiilin -yaşından beklenen ölçüde- kötü bir eylem olduğunun farkında olduğu ancak hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasının yaşanılan tüm bu adli süreç sonrası geliştiği gözlenmiştir.” ifadelerine yer verilmesi karşısında, bahse konu raporun kendi içinde çelişkili olduğu ve çocukların ceza ehliyetine ilişkin kesin bir görüş içermediği anlaşılmakla, adı geçen çocukların mevcut raporları ile birlikte en yakın Adli Tıp Kurumu ilgili Şube Müdürlüğüne sevkleri sağlanarak,

TCK’nin 31/2. maddesi gereği duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor aldırılarak hukuki durumlarının tespit ve tayini gerekirken, çelişkili rapora istinaden suça sürüklenen çocuklar hakkında yargılamaya devamla hüküm kurulması,

5)Suça sürüklenen çocukların, tanık beyanları ile de doğrulanan beyanları uyarınca, mağdurun elindeki lazer ışığını suça sürüklenen çocuklara doğru tutması üzerine çıkan tartışma neticesinde çocukların yargılama konusu eylemi gerçekleştirdikleri anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuklar lehine TCK’nin 29. maddesi gereği haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,

6)Suça sürüklenen çocuklar hakkında hüküm kurulurken, TCK'nin 86/1. ve 86/3-e maddelerine göre belirlenen ceza miktarının, eylem neticesinde mağdurun hayati tehlike geçirmiş olması nedeniyle aynı Kanun'un 87/1-d maddesi gereği (1) kat artırılması suretiyle belirlenen ceza miktarının 5 yılın altında kalması halinde TCK'nin 87/1-son maddesi gereğince 5 yıla çıkartılması gerekirken; TCK’nin 86/1 ve 86/3-e maddelerine göre belirlenen “1 yıl 15 ay” hapis cezalarının, TCK’nin 87/1-d maddesi işaret edilerek doğrudan “5 yıl” hapis cezasına yükseltilmesi suretiyle TCK'nin 61. maddesine aykırı davranılması,