Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2019/19290 K.2020/4015

Mahalli mahkemece kısmen bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü: Sanıklar ... ve ... hakkında bozma üzerine yargılama yapıldığı, sanık ... ... yönünden dosyanın daha önce temyiz incelemesinden geçmediği; o yer Cumhuriyet savcısının sadece sanık ... ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünü temyiz ettiği anlaşılmakla yapılan incelemede; 1)Sanık ... hakkında mağdur ... ...'ye karşı kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Mağdur hakkında düzenlenen adli rapora göre; sanığın eylemi nedeniyle mağdurun, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma ve hayat fonksiyonlarını ağır (4.) derecede etkileyen kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığı olayda, birden fazla nitelikli halin ihlali ile atılı suçu işleyen sanık hakkında, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken, TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi de gözetilerek,

hakkaniyete uygun şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi ve yine ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas-367 sayılı kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince asgari seviyede (1/4) oranında haksız tahrik indirimi uygulanması gerekirken, yazılı şekilde (1/3) oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de; bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

2)Sanık ... hakkında mağdur ...'e karşı kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

İlk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas-367 sayılı kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince asgari seviyede (1/4) oranında haksız tahrik indirimi uygulanması gerekirken, yazılı şekilde (1/3) oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de; bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

3)Sanık ... ... hakkında mağdur ...'e karşı kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

a)Sanığın kimlik tespiti yapıldıktan sonra, iddianame okunup, 5271 sayılı CMK'nin 191. ve 147. maddeleri uyarınca usulüne uygun olarak yasal hakları hatırlatıldıktan sonra savunmasının alınması gerektiği gözetilmeden, yargılama konusu suça ilişkin savunması alınmadan sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Correia de Matos/Portekiz, No: 48188/99, 15.11.2001; Foucher/Fransa, No: 22209/93, 18.03.1997, P. 36) kararlarında belirtildiği üzere sanığa kendini savunma hakkının tanınmaması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK'nin 193. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

Kabule göre de;

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas - 2017/247 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığa ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK'nin 226. maddesine aykırı davranılması,

c)İlk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas-367 sayılı kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince asgari seviyede (1/4) oranında haksız tahrik indirimi uygulanması gerekirken, yazılı şekilde (1/3) oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

d)Sanık hakkında yürütülen soruşturma sırasında, gerçek yaşının tespiti amacıyla İstanbul Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 25.06.2010 tarihli rapora göre, sanığın film çekilme tarihi olan 06.11.2008 tarihi itibarıyla radyolojik olarak "19 yaşını bitirmiş olup, 20 yaşın içerisinde olduğu, 20 yaşını bitirmediğinin" tespit edildiği,

ancak sanık hakkında daha önce Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.12.2010 tarih ve 2010/524 Esas - 2010/811 sayılı kararı ile sanığın doğum tarihinin 01.11.1995 iken 01.11.1993 olarak tashih edilmiş olması ve bu kararın kesinleşerek nüfusa işlenmesi nedeniyle bu hususta yeniden bir tashih kararı verilemediği belirtilerek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 31/2. maddesindeki yaş küçüklüğüne ilişkin indirim maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de; ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.04.2000 tarih, 2000/5-74 Esas -2000/79 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere;

ceza yargılamasında önceliğin maddi gerçeğin tespiti olduğu, sanığın suç tarihinde kaç yaşında olduğu husususun 5237 sayılı TCK'nin 31. maddesindeki "yaş küçüklüğü" hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı hususunda önem arz ettiği, her ne kadar Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.12.2010 tarih ve 2010/524 Esas-2010/811 sayılı kararı ile sanığın yaşının düzeltilmesine karar verilmiş ise de; karar tarihinde ceza davasının derdest olduğu,

bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik kararı verilmesi ve yaş araştırmasının da ceza mahkemesi tarafından yapılması gerekmekte olup, bu husus yerine getirilmeksizin Asliye Hukuk Mahkemesince yaş tashihi hususunda karar verildiği anlaşılmış ise de ceza yargılamasında önceliğin maddi gerçeğin tespiti olması ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 36/1-b maddesindeki, nüfus kaydının düzeltilmesi davasının ancak bir kere açılabileceğine dair düzenlemenin, Anayasa Mahkemesinin 30.03.2012 tarih ve 2011/34 Esas, 2012/48 sayılı kararı ile iptal edilmiş olması da dikkate alındığında,

sanığın suç tarihindeki gerçek yaşının kuşkuya yer vermeyecek şekilde bilimsel biçimde İstanbul Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 25.06.2010 tarihli rapor ile tespit edildiği de gözetilerek, sanığın gerçek yaşının nüfus kaydına tescili sağlandıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,