Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2019/3600 K.2019/15332

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas sabıkası bulunduğu halde 5237 sayılı TCK'nin 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmaması karşı aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1) Hakkında çıkartılan yakalama kararına istinaden savunması alınan sanığa duruşmadan vareste tutulmayı isteyip istemediği sorulmadan sorgusu yapılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması ve hüküm tarihinde başka yer ceza infaz kurumunda hükümlü olan sanık duruşmaya getirtilmeden ya da SEGBİS sistemi kullanılmadan yokluğunda yargılama yapılarak hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 196. maddesine muhalefet edilmesi,

2) Müşteki ...hakkında Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından düzenlenen 08.02.2011 tarihli raporda, müştekinin yaralanması sonucunda "organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi niteliğinde olup olmadığının tespiti için olay tarihinden bir (1) yıl sonra tüm adli ve tıbbi evrakı ile birlikte muayene edilmek üzere kişinin 2. Adi Tıp İhtisas Kuruluna gönderilerek oradan görüş alınmasının uygun olduğunun" belirtilmesine rağmen söz konusu hususta rapor aldırılmadan hüküm kurulduğu anlaşılmakla,

müştekinin ilgili Adli Tıp Kurumu İhtisas Kuruluna sevki ile yaralanmasının duyu ve organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması yada yitirilmesi niteliğinde olup olmadığı hususunda raporu aldırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3) Sanığın eylemi sonucu müşteki'nin yaralanmasının, yaşamı tehlikeye sokan ve ayrıca hayat fonksiyonlarını orta (1.) derecede etkileyen kemik kırığına neden olduğu, birden fazla nitelikli hal ihlaline neden olan sanık hakkında TCK'nin 86/1. maddesince temel cezaya hükmedilirken meydana gelen zararın ağırlığı ve kastının yoğunluğu da dikkate alınarak TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gözetilerek TCK'nin 61. maddesi gereğince alt sınırdan sonuca etkili olacak şekilde uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) TCK’nin 86/1, 86/3-e maddeleri gereği bulunan cezanın TCK’nin 87/1-d maddesi gereği 1 kat arttırılması ve arttırımın denetime olanak verecek şekilde hükümde gösterilmesi gerekirken, doğrudan TCK’nin 87/1-son maddesi ile 5 yıl hapis cezasına hükmolunması,

5) Mahkemece, ilk haksız hareket hareketin kimden geldiğinin belirlenemediğinden bahisle sanık lehine haksız tahrik indirimi yapıldığının belirtilmesi karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas - 367 Karar sayılı kararı ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren içtihatlarında benimsendiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği hallerde, sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik indirimi uygulanırken, TCK'nin 3. maddesinde belirtilen orantılılık ilkesi gereğince asgari hadden (1/4) oranında indirim yapılması gerekirken; (2/4) oranında indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

6) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden hukuki durumun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,