Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2019/6147 K.2019/13373

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Katılan hakkında düzenlenen Gaziantep Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 28.06.2013 tarihli raporunun sonuç bölümünde "kişinin koku testinin yapıldığı tam teşekküllü bir hastanenin KBB bölümüne sevkinin sağlanarak koku alma duyusunda zafiyet veya kayıp olup olmadığı hususunda düzenlenecek raporun temini ile bu hususta görüş bildirilebileceği" belirtildiği halde, bu hususta aldırılan Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Biyofizik Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 16.03.2015 tarihli rapor Gaziantep Adli Tıp Şube Müdürlüğüne gönderilmeden, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Biyofizik Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 16.03.2015 tarihli rapor hükme esas alınarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2) Sanık hakkında düzenlenen iddianamede sevk maddeleri arasında 5237 sayılı TCK'nin 87/2-son maddesi gösterilmediği halde, sanığa ek savunma hakkı verilmeden uygulama yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesine muhalefet edilmesi,

3) Sanığın, katılanı hem kemik kırığına, hem yaşamını tehlikeye sokan bir duruma hem de duyu veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine neden olacak şekilde kasten yaraladığı olayda; birden fazla nitelikli halin ihlali ile atılı suçu işleyen sanık hakkında, meydana gelen zararın ağırlığı ve 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesinde belirtilen orantılılık ilkesi dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken neticeye etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) Sanığın 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b maddeleri uyarınca belirlenen cezasının 8 yıldan az olması nedeniyle, 8 yıla çıkartılması sırasında uygulanan kanun maddesinin hükümde hatalı olarak "TCK'nin 87/2-son" maddesi yerine "TCK'nin 87/son" maddesi olarak gösterilmesi,

5) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53/1. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,