Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/1182 K.2020/5153

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın yokluğunda verilen kararın CMK'nin 35/3 maddesindeki " İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar kendisine okunup anlatılır " hükmüne uygun şekilde tebliğ yapılması gerekli iken, Giresun E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü bulunan sanığa normal tebligat yoluyla yapılan tebligatın usulüne uygun olmadığından sanığın temyiz talebi süresinde kabul edilerek, Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.04.2019 gün ve 2013/247 Esas, 2013/402 Karar sayılı temyiz talebinin reddine ilişkin ek kararının kaldırılarak yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine ancak;

1) Sanığın eylemi neticesinde mağdurun vücudunda, kemik kırığı ve yüzde sabit iz meydana gelmesi karşısında, birden fazla nitelikli hal ihlaline neden olarak eylemini gerçekleştiren sanık hakkında TCK'nin 61. maddesindeki ölçütler ve TCK'nin 3. maddesindeki yazılı orantılılık ilkesi de gözetilerek, TCK'nin 86/1. maddesi gereği temel cezaya hükmedilirken meydana gelen zararın ağırlığı ve sanığın kastının yoğunluğu da dikkate alınarak sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılmaması suretiyle eksik ceza tayini,

2) Sanığın cezasından 5237 sayılı TCK'nin 87/1-c maddesi uyarınca artırım yapılırken, hükümde artırım oranının "bir kat" yerine, " iki kat" olarak gösterilmesi,

3) Sanığın eylemi sonucunda mağdurun hem yüzde sabit ize hem de kemik kırığına neden olacak şekilde yaralanmış bulunması karşısında, sanığın sadece en ağır cezayı gerektiren sonuçtan dolayı sorumlu tutularak TCK'nin 86/1 ve 87/1-c ve son maddelerinin uygulanması ile yetinilmesi gerekirken, uygulama yeri bulunmayan TCK'nin 87/3. maddesi uygulanması ile kırıktan dolayı da arttırım yapılmak suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

4) İddianamede talep edilmediği halde, sanığa 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin sanık aleyhine uygulanmasına karar verilmesi suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No:25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No:29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 193. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

5) Kabule göre de; Adli tıp kriterleri açısından kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1. derece), orta (2. ve 3. derece) ve ağır (4, 5 ve 6. derece) şeklinde sınıflandırılması, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisine göre cezanın en fazla (1/2) oranında arttırılması öngörülmüş olması ve mağdur hakkında düzenlenen adli muayene raporunda vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1) derece olduğunun belirtilmesi karşısında sanık hakkında hüküm kurulurken, TCK’nin 87/3. maddesi gereği artırım yapıldığı sırada TCK'nin 3. maddesine göre orantılılık ilkesi gözetilerek makul bir oranda artırım yapılması gerekirken, (1/4) oranında arttırım yapılması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

6) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53/1. fıkrasındaki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,