Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/12403 K.2020/16207

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas ve 2017/247 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, sanığa 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesi gereği ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

Kabule ve uygulamaya göre de;

2) Sanığın eylemi neticesinde mağdurda meydana gelen yaralanmalara ilişkin olarak, Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesince tanzim olunan 04.12.2013 tarihli raporda, “Sağ tibiada non-deplase kırık ve fibula başında kırık, peroneal sinir arazı, basit tıbbi müdahale ile giderilemez, hayat fonksiyorlarına etkisi ağır (5) derecedir” şeklinde; Adli Tıp Kurumu Ağrı Şube Müdürlüğünce tanzim olunan 05/01/2016 tarihli raporda, “Yürümede, oturma ve kalkmada zorluk çektiği, sağ ayakta hafif derecede düşük ayak olduğu tespit edildi, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olduğu” şeklinde görüşler bildirilmesi karşısında, yargılama konusu eylemini, birden fazla nitelikli hal ihlali ile gerçekleştiren sanık hakkında, suçun işleniş biçimi, meydana gelen

zararın ağırlığı ve sanığın kastının yoğunluğu da dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesindeki ölçütler ile TCK'nin 3. maddesinde belirtilen “cezada orantılılık ilkesi” de gözetilerek, TCK’nin 86/1. maddesine temel cezanın tespiti sırasında hakkaniyete uygun ve sonuca etkili şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Taraflarca olayın başlangıç ve gelişimine ilişkin farklı beyanlarda bulunulduğu, taraflar arasında karşılıklı kavga şeklinde gerçekleşen ve sanığın da yaralanma suçlarının işlendiği ve Eleşkirt Devlet Hastanesince tanzim olunan 02/11/2013 ve 27/11/2013 tarihli geçici ve kesin raporlarına göre sanığın da basit şekilde yaralandığı, mağdur hakkında sanığa yönelik eylem nedeniyle 30/01/2014 tarih ve 2013/531 sayılı karar ile şikâyet yokluğu sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği nazara alınarak,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarihli, 2002/4-238 Esas ve 367 Karar sayılı kararı ile bu kararla uyumlu Dairemizin yerleşmiş ve süreklilik gösteren uygulamalarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği hallerde, şüpheli kalan bu hal nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda (¼) uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,