Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/12676 K.2020/16705

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Müştekinin yaralanmasına ilişkin, Adli Tıp 2.İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen adli rapora göre; suça sürüklenen çocuğun eylemi nedeniyle müştekinin hayati tehlike geçirecek ve kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığı olayda, birden fazla nitelikli halin ihlali (TCK'nin 87/3 ve 87/1-d maddeleri) ile atılı suçu işleyen suça sürüklenen çocuk hakkında, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken, TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi de gözetilerek hakkaniyete uygun ve sonuca etkili şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2) İddianamede talep edilmediği halde, suça sürüklenen çocuğa 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan TCK'nin 87/1-son maddesi uygulanmak suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No:2544/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No:29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere sanığa Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesine ve CMK'nin 193.maddesine muhalefet edilerek suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanması,

3) Suça sürüklenen çocuğun ablası ile müştekinin boşandığı, olay günü müşterek çocuklarını görmeye gelen müşteki ile aralarında tartışma çıktığı, karşılıklı kavga olarak gerçekleşen olayda, tanık beyanları ve suça sürüklenen çocuğun samimi anlatımı ile müştekinin suça sürüklenen çocuğa ve ablasına küfür etmesi sonucu suça sürüklenen çocuğun eylemini gerçekleştirdiği, bu şekilde ilk haksız hareketin müştekiden kaynaklandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuk lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda (1/4) uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,