Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/12684 K.2020/18324

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

a) Hüküm tarihinde Diyarbakır E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunan sanık duruşmaya getirtilmeden ya da SEGBİS sistemi aracılığıyla duruşmada hazır edilmeksizin hakkında mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/06/1992 P. 49/50; Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13/5/1980 P. 33; Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00, 1/3/2006 P. 81) kararlarında belirtildiği üzere savunma hakkı kısıtlanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nin 193 ve 196. maddesine muhalefet edilmesi,

b) Müşteki ...'a ait 14.08.2015 tarihli Bismil Devlet Hastanesince tanzim olunan ve mahkemece hükme esas alındığı anlaşılan adli raporda "burun sağa deviye durumda, nazal fraktür mevcut" şeklinde tespitte bulunulmasına rağmen, müşteki hakkında sabit iz yönünden değerlendirme yapılmadığı ve kırığın derecesinin de belirlenmediği,

bu haliyle müştekinin yaralanması hakkında düzenlenen raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmakla, müştekinin tüm tedavi evrakları ve raporlarıyla birlikte en yakın Adli Tıp Şube Müdürlüğüne sevk edilerek yaralanmasının niteliği hususunda, 5237 sayılı TCK’nin 86. ve 87. maddelerindeki tüm unsurları kapsayacak şekilde, özellikle kırığın derecesinin tespiti ve yaralanmanın yüzde sabit ize yol açıp açamadığı hususlarında, kesin rapor aldırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

c) Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas olabilecek başka sabıkasının bulunmadığı da gözetildiğinde; sanığın tekerrüre esas sabıkası bulunduğu gerekçesi ile sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nin 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiş ise de, sanığın tekerrüre esas mahkumiyetinin 5237 sayılı TCK'nin 191/1. maddesinde düzenlenen "kullanmak için uyuşturucu madde satın almak,

kabul etmek veya bulundurmak" suçuna ilişkin bulunduğu ancak anılan hükmün kesinleşmesinden sonra 6217 sayılı Kanun'un 20. maddesi ve 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nin 191. maddesinde yapılan değişiklikler üzerine 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi uyarınca uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı sorulup, uyarlama yapılmış ise uyarlama sonrası verilen ve kesinleşen hükmün tekerrüre esas olup olmadığı değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumu hakkında karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

d)Sanıklar hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereği belirlenen “1 yıl” hapis cezasından 87/3 maddesi gereğince (1/12) oranında artırım yapılırken hesap hatası yapılarak “1 yıl 1 ay” yerine “1 yıl 2 ay” hapis cezası, devamında TCK'nin 62. maddesine göre (1/6) oranında indirim yapılırken ''10 ay 25 gün" hapis cezası yerine ''11 ay 20 gün" hapis cezasına hükmedilerek sanık hakkında fazla ceza tayini,

e) Kasten yaralama suçundan verilen kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nin 53/4 maddesi gereğince, TCK'nin 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmolunamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerden, 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi gereği sanığın kazanılmış hakkının saklı kalmasına,

2) Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

a) Katılan hakkında Dicle Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalınca tanzim olunan ve mahkemece hükme esas alındığı anlaşılan 04.09.2012 tarihli adli raporda "sol bacakta nekroz gealişen hastaya dizden amputasyon yapıldığı ve organlarından birinin işlevinin işlevinin yitirilmesine neden olduğunun" belirtilmiş olması karşısında, sanığın en ağır cezayı gerektiren sonuçtan dolayı 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 87/2-son maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 87/1-son maddeleri uyarınca hüküm kurulması sureti ile sanık hakkında eksik ceza tayini,

b) Sanığın eylemi nedeniyle katılanın hayati tehlike geçirecek, organlarından birinin işlevinin işlevinin yitirilmesine ve katılanda kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığı olayda, yalnızca en ağır cezayı gerektiren sonuçtan dolayı cezalandırılması ile yetinilmesi gerekirken, hatalı uygulama ile mağdurda kemik kırığı meydana geldiğinden bahisle, ayrıca TCK'nin 87/3. maddesi gereğince artırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,

c) Sanığın katılanı hem organlarından birinin işlevinin işlevinin yitirilmesine ve kemik kırığına neden olacak hem de hayati tehlike geçirecek şekilde yaralaması karşısında, 5237 sayılı TCK'nin 87. maddesinde gösterilen nitelikli hallerden birden fazlasının ihlal edilmiş olması nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken, TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi gereğince, hakkaniyete uygun ve sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

d) Katılanın kemik kırığının hayat fonksiyonlarını ağır (4. derece) etkileyecek nitelikte olduğunun kabul edilmesi, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre cezanın yarısına kadar artırılabileceğinin öngörülmesi ve adli tıp kriterlerinde de kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını etkileme derecelerinin hafif (1. derece), orta (2. ve 3. derece) ve ağır (4., 5. ve 6. derece) olarak sınıflandırılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesi uyarınca kırığın hayat fonksiyonlarına etkisi dikkate alınarak makul oranda bir artırım yapılması gerekirken, 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesini ihlal edecek şekilde (1/12) oranında artırım yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

e) Sanık hakkında TCK'nin 86/1. ve 86/3-e. maddeleri uygulanarak verilen hapis cezasının, mağdurun hayati tehlike geçirir nitelikte yaralanması nedeniyle TCK'nin 87/1-d maddesi gereğince bir kat artırılmasının ardından "5 yıla" çıkartılması sırasında TCK'nin 87/1-d-son maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmemesi,

f) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle, hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,