Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/13922 K.2020/17751

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas ve 2017/247 sayılı kararında belirtildiği üzere, sanığa ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

Kabule ve uygulamaya göre de;

2) Katılan hakkında düzenlenen adli raporlara göre; sanığın eylemi nedeniyle katılanın, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde ve vücudunda orta (3.) derece kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığı olayda, sanığın en ağır cezayı gerektiren sonuçtan dolayı 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 87/1-a, 87/1-son maddeleri uyarınca cezalandırılması ile yetinilmesi gerekirken, uygulama yeri bulunmayan TCK'nin 87/3. maddesi de uygulanarak ayrıca kırık nedeniyle cezada arttırım yapılması,

3) Katılanın vücudunda oluşan orta (3.) derece kırıklar nedeniyle birden fazla nitelikli hal ihlaline neden olan sanık hakkında, TCK'nin 86/1. maddesince temel cezaya hükmedilirken meydana gelen zararın ağırlığı ve kastının yoğunluğu da dikkate alınarak TCK'nin 61. ve TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gözetilmek suretiyle TCK'nin 87/3 maddesinin alt sınırdan uzaklaşılma nedeni yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) Katılanın kemik kırığının hayat fonksiyonlarını orta (3.) derecede etkileyecek nitelikte olduğu, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre cezanın yarısına kadar artırılabileceğinin öngörülmesi, adli tıp kriterlerinde de kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını etkileme derecelerinin hafif (1. derece), orta (2. ve 3. derece) ve ağır (4., 5. ve 6. derece) olarak sınıflandırılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesi uyarınca kırığın hayat fonksiyonlarına etkisi dikkate alınarak makul oranda bir artırım yapılması gerekirken, 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesini ihlal edecek şekilde (1/8) oranında artırım yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

5) İlk haksız hareketin kimden kaynaklandığının belli olmaması gerekçesiyle sanık lehine TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında, ilk haksız hareketin tespit edilememesi nedeniyle TCK'nin 3. maddesi uyarınca orantılılık ilkesi dikkate alınarak (1/4) oranında indirim yapılması gerekirken, sanık hakkında (3/4) oranında indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,