Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/16901 K.2021/2228

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Katılan vekilinin temyiz isteminin katılan vekili sıfatı ile sanık ... hakkında katılana karşı kasten yaralama suçuna yönelik olduğu kabul edilerek bu kapsamla sınırlı olarak yapılan incelemede;

1) Sanığın üzerine atılı 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e ve 87/1-c-son maddelerinde öngörülen cezanın alt sınırının 5 yıl hapis cezası olması nedeniyle, savunmasının ve ek savunmasının yargılamayı yapan mahkemece bizzat alınması, bunun mümkün olmaması durumunda ise SEGBİS sistemi aracılığıyla savunmasının alınması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde istinabe ve yakalama yoluyla elde edilen savunması ile yetinilerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (F.C.B. v İtalya, No: 12151/86, 28 Ağustos 1991) kararında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve 5271 sayılı CMK'nin 196/2. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

2) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 tarihli ve E.2015/1167 - K.2017/247 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığa 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesi hükmü gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK’nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

3) Adli tıp kriterlerine göre yaralanmanın yüzde sabit ize neden olup olmadığının tespit edilebilmesi için muayenenin olaydan en az 6 ay geçtikten sonra yapılması gerektiği, katılanın yaralanmasının yüzde sabit iz niteliğinde olduğuna dair Polatlı Duatepe Devlet Hastanesinden alınan 31.03.2015 tarihli raporun ise olay tarihinin üzerinden 6 ay geçmeden yapılan muayene sonucunda düzenlendiği anlaşılmakla, katılanın mevcut raporları ile birlikte en yakın Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek, yüz bölgesinde tespit edilen yaralanmasının yüzde sabit ize neden olup olmadığı hususunda rapor aldırılması gerektiği gözetilmeden, olayın üzerinden yaklaşık 3 ay geçtikten sonra düzenlenen ve muayene süresi yönünden adli tıp kriterlerine uygun olmayan rapor esas alınarak eksik kovuşturma ile hüküm kurulması,

4) Sanık hakkında hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK’nin 86/1, 86/3-e, 87/1-c-son ve 29. maddelerine göre belirlenen “2 yıl 6 ay” hapis cezası üzerinden TCK’nin 62. maddesi uyarınca (1/6) oranında indirim yapılırken “2 yıl 1 ay” hapis cezası yerine “1 yıl 13 ay” hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

5) İddia, savunma, katılan beyanı, tüm dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre; ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği anlaşılmakla, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas - 367 sayılı kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince asgari seviyede (1/4) oranında haksız tahrik indirimi uygulanması gerekirken, yazılı şekilde (1/2) oranında indirim yapılması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,