Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/2602 K.2020/16916

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Mağdurun kemik kırığının hayat fonksiyonlarını orta (2.) derecede etkileyecek nitelikte olduğunun kabul edilmesine göre, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre cezanın yarısına kadar artırılabileceğinin öngörülmesi, adli tıp kriterlerinde de kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını etkileme derecelerinin hafif (1. derece), orta (2. ve 3. derece) ve ağır (4., 5. ve 6. derece) olarak sınıflandırılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesi uyarınca kırığın hayat fonksiyonlarına etkisi dikkate alınarak makul oranda bir artırım yapılması gerekirken, 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesini ihlal edecek şekilde (1/3) oranında artırım yapılmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

2) Sanık hakkında hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK’nin 86/1. maddesine göre belirlenen temel cezada, mağdurun vücudunda hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkileyen kemik kırığının bulunması nedeniyle artırım yapılırken uygulama maddesi olan TCK’nin 87/3. maddesi yazılmayarak 5271 sayılı CMK'nin 232/6. maddesine aykırı davranılması,

3) İlk haksız hareketin hangi taraftan geldiği hususunda taraflar arasında farklı beyanlar bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas, 367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde şüpheli kalan bu halin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiğinin belirtilmesi karşısında, sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 87/3. maddeleri uyarınca tayin olunan "1 yıl 4 ay hapis" cezasından TCK'nin 62/1. maddesi uyarınca (1/6) oranında indirim yapılırken "1 yıl 1 ay 10 gün hapis" cezası yerine, hesap hatası yapılarak "1 yıl 1 ay 5 gün hapis" cezasına karar verilmesi suretiyle eksik ceza tayini,