Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/5601 K.2020/13819

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü: Sanık hakkında müşteki ...'nu nitelikli kasten yaralama suçu ile mağdur ...'i olası kastla basit kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinde;

1) Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti ve sanığın ceza hukuku açısından, müşteki ve mağdura yönelik eylemler nedeniyle sorumluluğu bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi açısından; olaya ilişkin müşteki sıfatı ile 27.10.2010 tarihinde savcılıkta ifade veren ...'nun; "... ve ..., ...'in dükkanından beraber çıktılar ve benim dükkanıma geldiler. ..., ...'a hitaben "bu bizdendir" dedi. Bu cümleyi zazaca söyledi.

Daha sonra tetikte bekleyen ismini bilmediğim şüpheliye zazaca beni göstererek "sık" dedi.

Bu nedenle ...'ın bu olayla bir bağlantısı vardır." şeklinde beyanda bulunmuş olup, kovuşturma aşamasında bu husus müştekiye sorulmadığı gibi, beyanında adı geçen ...'in araştırılması ve dinlenilmesi yönünde bir işlem de yapılmamış olup, müşteki ...'dan da yeniden sorulmak suretiyle, dosya kapsamına göre olayın birebir içinde olan ...'in araştırılarak beyanının alınması için işlem yapıldıktan sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Sanık hakkında müşteki ...'nu nitelikli kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükmünde;

Adli tıp kriterleri açısından kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1) ila ağır (6) derece şeklinde sınıflandırılması ve 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisine göre cezanın en fazla (1/2) oranında artırılmasının öngörülmüş olması karşısında, müşteki ... hakkında düzenlenen 30.06.2010 tarihli adli raporda, vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin ağır (4.) derece olduğunun belirtilmesine rağmen, TCK'nin 3. maddesine göre "cezada orantılılık ilkesi"ne aykırı olarak sanığın cezasında (1/2) oranında artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Kabule göre,

3) İddianamede, sanığın kimliği tespit edilemeyen bir erkek şahsı yanına alıp önceden husumetli olduğu müşteki ...'ın işlettiği kahveye gelerek, bu kişiye müştekiyi gösterip zazaca "sık" dediği, bunun üzerine o kişinin de tabanca ile ateş ederek müştekiyi ve mağduru yaraladığının belirtildiği ve sanığın 5237 sayılı TCK'nin 38. maddesi delaleti ile müşteki ...'a yönelik TCK'nin 86/1, 86/3-e ve 87/3. maddeleri ve mağdur ...'e yönelik TCK'nin 21/2. maddesi delaleti ile TCK'nin 86/2 ve 86/3-e maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı ve mahkemenin kabulü de bu yönde olduğu halde, hükümlerde sanığın kimliği belirlenemeyen kişiyi azmettirdiğine ilişkin TCK'nin 38. maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmemesi,

4) Kasıtlı suçlardan hapis cezasına mahkum edilen sanığın, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edildiği hususu da nazara alınarak bu maddede belirtilen belirli haklardan yoksun bırakılması gerektiğinin gözetilmemesi,