Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/6268 K.2020/12233

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Sanığın eylemi sonucunda katılanın (4.) derece kemik kırığı ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda, sanık hakkında daha ağır cezayı gerektiren suç olan hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama nedeniyle TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son maddeleri gereğince ceza tayini gerektiren TCK'nin 87/1-d-son maddesinin tatbikinden sonra mağdurun vücudunda oluşan kırık nedeniyle ayrıca 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesi gereğince arttırım yapılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

2)Sanığın eylemi sonucunda katılanın hayati tehlike geçirecek ve vücudunda kırık oluşacak şekilde yaralandığı, birden fazla nitelikli halin bulunması sebebiyle TCK'nin 3. maddesindeki orantılık ilkesi ve 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesi uyarınca temel ceza tayininde dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği halde alt sınırdan ceza verilerek , sanık hakkında eksik ceza tayini,

3) Karşılıklı kavga şeklinde gerçekleşen olayda ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiği hususunda tarafların farklı beyanlarda bulunması karşısında, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmeye çalışılması, bu mümkün olmadığı takdirde, CGK'nin 22.10.2002 tarih, 2002/4-238 Esas ve 2002/367 sayılı kararı gereğince şüpheli kalan bu husus nedeniyle sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari (1/4) oranda uygulanıp uygulanmayacağının tartışmasız bırakılması,

4) Sanık hakkında TCK'nin 86/1, 86/3-e ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca belirlenen "5 yıl hapis" cezasının TCK'nin 87/3. maddesi uyarınca (1/3) oranında artırılması sırasında hesap hatası yapılarak " 6 yıl 8 ay hapis" cezası yerine " 5 yıl 12 ay 3 gün hapis" cezasına hükmedilmesi ve yine TCK'nin 62. maddesi uyarınca (1/6) oranında indirim yapılması sırasında "5 yıl 6 ay 20 gün hapis" cezası yerine "4 yıl 12 ay 2 gün hapis" cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

5) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle, hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,