Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/6433 K.2020/13588

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Mağdurun yaralanmasına ilişkin olarak Bakırköy Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 07.04.2011 tarihli, 2081 sayılı geçici raporda sol hemitoraks ön bölge 5. Kot hizasında 1 adet 2 cm kesici delici alet yaralanması, sol hemitoraks posteriorda 3 cm kesici delici alet yaralanması, 7. kot hizasında kesi mevcut olduğunun bildirildiği,

hükme esas alınan Küçükçekmece Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 22.04.2011 tarihli, 3189 sayılı raporda hemitoraksta minimal pnömotoraks izlendiğinden bahisle tariflenen yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğunun bildirildiği ancak tespit edilen yaralanmaların hangisinin yaşamsal tehlikeye neden olduğu belirtilmediği anlaşılmakla, mağdura ait tüm tedavi evrakları, hasta müşahede kağıtları, geçici ve kesin raporlar,

varsa film ve grafilerin celp edilip kül halinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesine gönderilerek tespit edilen bulguların hangisinin ya da hangilerinin ayrı ayrı yaşamsal tehlikeye neden olduğu hususunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde kati rapor aldırıldıktan sonra,

birden fazla darbenin hayati tehlikeye neden olması halinde, sanığın hedef aldığı vücut bölgesi, yara yeri ve niteliği, kullanılan aletin elverişliliği birlikte dikkate alınarak suça sürüklenen çocuğun eyleminin "öldürmeye teşebbüs" suçunun unsurlarını oluşturması ihtimali nedeniyle görev hususu da düşünülerek suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.11.2018 tarihli, 2018/17-339 Esas ve 2018/536 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, hüküm tarihinde Emirdağ Açık Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunan ve duruşmalardan bağışık tutulma talebi de bulunmayan suça sürüklenen çocuk, hüküm duruşmasına getirtilmeden ya da SEGBİS sistemi aracılığıyla duruşmada hazır edilmeksizin hakkında mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Ludi/İsviçre, B.

No: 12433/86, 15/06/1992 P. 49/50. Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13/5/1980 P. 33; Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00, 1/3/2006 P. 81) kararlarında belirtildiği üzere savunma hakkı kısıtlanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nin 196. maddesine muhalefet edilmesi,

3) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas ve 2017/247 sayılı Kararında belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocuğa ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanması

Kabul ve uygulamaya göre;

4) Mahkemece mağdurun suça sürüklenen çocuğa küfür ettiği gerekçesiyle haksız tahrik hükümleri uygulandığına göre TCK'nin 3. maddesi uyarınca orantılılık ilkesi dikkate alınarak sanığın cezasından asgari (¼) oranda indirim yapılması yerine yazılı şekilde (½) oranda indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,