Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/7031 K.2020/9145

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü: Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1)Müştekide meydana gelen yaralanmaların niteliğine ilişkin olarak ...

Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca tanzim olunan 10/10/2014 tarihli raporda, “Yüz bölgesinde üst dudakta kesi, frontal bölgede 1x2 cm.'lik kesi, tüm vücutta darp izine bağlı morarmalar, sol tibia şaft tip3A açık kırık, sol cruris alt 1/3'te 1 cm. ve tibia anteriorda 1 cm. çapında ateşli silah yaralanması, sol frontoparietal bölge verteks düzeyinde subdural mesafede hemoraji ile uyumlu hiperdens görünümler bulunmakta olup.

Baştaki yaralanmalar yönünden, yüzde sabit iz olup olmadığına karar verilebilmesi için olay tarihinden 6 ay sonra Anabilim Dalımızda muayene edilerek tekrar değerlendirilmesi ve bacaktaki ateşli silah yaralanması için, işlev yitimi, işlevde sürekli zayıulama olup olmadığı konusunda şahsın tedavisi tamamlanıp lezyonlar kalıcı hale geldikten sonra ya da olay tarihinden 18 ay geçtikten sonra yapılacak Ortopedi ve Nöroloji muayenesi sonrası varsa fonksiyon kaybını bildirir raporun gönderilmesi gerektiği”nin belirtilmesi karşısında, müştekinin, tüm tedavi evrakları,

film ve grafileri ile geçici ve kesin raporları ile birlikte aynı Kurum’a ya da en yakın Adli Tıp Kurumu ilgili Şube Müdürlüğüne sevki sağlanarak, 5237 sayılı TCK’nin 86 ve 87. maddelerindeki ölçütlere göre yaralanmalarının niteliği konusunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde kesin raporu alınarak, sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tespit ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2)Müştekide meydana gelen yaralanmaların niteliğine ilişkin olarak...

Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca tanzim olunan 10/10/2014 tarihli rapor içeriği ile oluş, iddia, dosya kapsamı ve taraf beyanlarına göre suça sürüklenen çocuğun fikir ve eylem birliği içerisinde hareketle iştirak halinde yargılama konusu suçu işlediği nazara alınarak; evrakları tefrik edilerek haklarında ayrı kamu davası açıldığı anlaşılan ... ve ...’a ilişkin dava dosyasının sonucunun araştırılması, ilgili dava dosyasının onaylı bir örneğinin getirtilerek incelenmesi, birleştirme imkanının bulunması halinde dosyaların birleştirilmesi,

birleştirme imkanının olmaması halinde ise ilgili dosyadaki deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tespit ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas ve 2017/247 sayılı Kararında belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocuğa ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanması,

Kabule göre de;

4)Oluş, iddia ve dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuğun, yargılama konusu eylemini, haklarında ayrı dava açılan ... ve... ile birlikte, fikir ve eylem birliği içerisinde hareketle iştirak halinde işlediği, suça sürüklenen çocuğun taş atarak kafasından yaraladığı müştekinin hayati tehlike geçirmesine ve ...ile...’ın da ateşli silahla bacağından yaraladıkları müştekinin vücudunda ağır (5) derecede kemik kırığı meydana gelmesine neden oldukları anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuğun,

meydana gelen en ağır neticeden sorumlu tutulması ile aynı olayda birden fazla nitelikli hal ihlaline neden olan suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nin 61. maddesindeki ölçütler ile aynı Kanun’un 3. maddesinde yer alan “cezada orantılılık ilkesi” gözetilerek, TCK'nin 86/1. maddesi gereği temel cezaya hükmedilirken meydana gelen zararın ağırlığı ve suça sürüklenen çocuğun kastının yoğunluğu dikkate alınarak sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle suça sürüklenen çocuk hakkında eksik ceza tayini,

5)Suça sürüklenen çocuk hakkında hüküm kurulurken, TCK’nin 86/1. ve 86/3-e maddelerine göre belirlenen ceza miktarı üzerinden, müştekinin hayati tehlike geçirmiş olması nedeniyle TCK'nin 87/1-d maddesi gereği (1) kat artırım yapılması ve bu şekilde belirlenen ceza miktarının 5 yılın altında kalması halinde TCK'nin 87/1-son maddesi uyarınca cezanın 5 yıla çıkarılması gerekirken, doğrudan TCK’nin 87/1-d-son maddesi işaret edilerek cezanın 5 yıla çıkarılarak yazılı şekilde uygulama yapılması suretiyle TCK’nin 61. maddesine muhalefet edilmesi,

6)Hükmolunan hapis cezası, 5237 sayılı TCK'nin 51. maddesi uyarınca ertelenen suça sürüklenen çocuk hakkında, TCK'nin 51/7. maddesi gereği, “denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine” ve TCK'nin 51/8. maddesi uyarınca, “denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde cezanın infaz edilmiş sayılacağına” ilişkin karar verilmemesi,

7)Suçu işlediği tarihte 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu aldırılmaması ve söz konusu raporun aldırılmama gerekçesinin de kararda gösterilmemesi suretiyle 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35/3. maddesine aykırı davranılması,