Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/8029 K.2020/12329

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1) Sanığın üzerine atılı 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e ve 87/1-c, 87/1-son maddelerinde öngörülen cezanın alt sınırının 5 yıl hapis cezası olması nedeniyle, savunmasının ve ek savunmasının yargılamayı yapan mahkemece bizzat alınması gerektiği gözetilmeyerek, savunmasının ve ek savunmasının Antalya 28. Asliye Ceza Mahkemesince talimat yoluyla tespiti suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (F.C.B. v İtalya, No: 12151/86, 28 Ağustos 1991) kararında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve 5271 sayılı CMK'nin 196/2. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2) Sanık hakkında hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK’nin 86/1. ve 86/3-e maddelerine göre belirlenen ceza miktarının, eylem neticesinde katılanın yüzünde sabit iz meydana geldiğinin anlaşılması sebebiyle TCK’nin 87/1-c maddesi gereği (1) kat artırılması suretiyle belirlenecek ceza miktarının 5 yılın altında kalması halinde sanığa, iddianamede gösterilmeyen TCK’nin 87/1-son maddesinin uygulanma ihtimaline binaen 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesi gereği ek savunma hakkı tanınarak, ceza miktarının TCK’nin 87/1-son maddesi uyarınca 5 yıla çıkarılması gerekirken, TCK’nin 86/1. ve 86/3-e maddelerine göre belirlenen ceza miktarının, aynı Kanun’un 87/1-c maddesi işaret edilerek doğrudan 5 yıl olarak belirlenmesi suretiyle TCK’nin 61. maddesine muhalefet edilmesi,

3) Oluş, iddia ve dosya kapsamına göre, sanığın da katılan tarafından basit şekilde yaralandığı olayda, ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiğinin tespit edilemediği gerekçesiyle sanık hakkında TCK’nin 29. maddesi gereği haksız tahrik hükümlerinin uygulandığı anlaşılmakla, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.10.2002 tarihli, 2002/4 - 238 Esas ve 367 Karar sayılı kararı ile bu kararla uyumlu Dairemizin yerleşmiş ve süreklilik gösteren uygulamalarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği durumlarda, sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda (¼) uygulanması gerekirken, yazılı şekilde (½) oranında uygulanması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

4) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,